最高法院九十年度台上字第一六三四號

最高法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台上字第一六三四號

上訴人

甲○○○

訴訟代理人

姜 鈺 君律師

參加人

丙○○○

被上訴人

丁 ○ ○

被上訴人

乙 ○ ○

右二人共同

訴訟代理人　曾 國 龍律師

右當事人間請求確認票據債權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十三

日台灣高等法院第二審更審判決（八十九年度上更㈢字第三○號），提起上訴，本院

判決如左：

主文

理由

本件上訴人主張：被上訴人於民國八十二年六月四日以新台幣（以下同）五百萬元向上訴人購買如原判決附表㈡所示二十五筆土地之應有部分二分之一之公同共有權利，上訴人除將該土地共二十五張之所有權狀，及印鑑證明六張交付被上訴人外，並因被上訴人詭稱須要擔保，而簽發如原判決附表㈠所示之本票十一張，面額共一千五百萬元，交付被上訴人。嗣因土地共有人之一即參加人丙○○○主張以同一價格優先承購，致兩造間之買賣契約，無法履行，此屬非可歸責於雙方當事人之事由致給付不能，依民法第二百六十六條第二項、第二百二十五條第一項之規定，上訴人免給付義務，如上訴人已為給付，則被上訴人受領給付，即屬無法律上之原因而受利益，上訴人得依不當得利之規定請求返還。又因參加人主張優先承購權，買賣契約已給付不能，上訴人已向被上訴人表示解除買賣契約，依民法第二百五十九條第一款回復原狀之規定，被上訴人亦應將所受領之給付物返還予上訴人等情。因而求為命被上訴人返還如原判決附表㈡所示土地之所有權狀二十五張及上開印鑑證明六張之判決。又系爭本票十一紙為虛偽不實而簽發，兩造間並無該本票債權債務關係存在，因而並求為確認被上訴人對系爭十一張本票債權不存在之判決（上訴人於第一審及原審更審前另請求被上訴人返還系爭本票及撤銷台灣板橋地方法院八十三年度民執宿字第九七號強制執行程序暨不得聲請強制執行部分，業經第一審及原審更審前判決上訴人敗訴確定）。

被上訴人則以：上訴人於出售系爭土地時，為保證於契約成立前，無將該地出租或貸予他人使用及從未開具使用證明與他人情事，且承諾在八十二年七月四日前備齊過戶文件將系爭土地由公同共有變更為分別共有形態，以利辦理過戶，始簽發系爭本票作為履約違約金。惟上訴人因早於八十二年五月十五日即與參加人簽立分管協議書，並將其中十五地號土地分由參加人耕作，且迄未將土地變更為分別共有，亦迄未提出優先承購權放棄證明書，自屬違約。被上訴人對上訴人仍有系爭本票債權存在。又系爭土地係公同共有土地，參加人不能主張優先承購權。況上訴人並未解除兩造間之買賣契約，無權請求被上訴人回復原狀等語，資為抗辯。

原審依審理之結果，以：上訴人主張其於八十二年六月四日將原判決附表㈡所示土地應有部分各二分之一之公同共有權利以五百萬元之價格出售與被上訴人，並交付該地所有權狀二十五張、印鑑證明六張及如原判決附表㈠所示本票十一張與被上訴人，嗣系爭土地之公同共有人之一即參加人丙○○○聲明優先承購等情，業據提出不動產買賣契約書影本二件，公同共有物讓與契約書影本乙件為證（重上字卷五七至七○頁），並為被上訴人所不爭執，堪認為真實。查兩造於八十二年六月四日共訂立三份合約，分別為「不動產買賣契約書」、附件一「（第二章）不動產買賣契約書」及附件二「公同共有物讓與契約書」（一審卷五八至七二、一三二至一三七頁、重上字卷五七至七○頁）。不動產買賣契約書第二條約定「買賣總價款：雙方議定五百萬元正。」

，第三條載明「八十二年六月四日甲○○○收至四百萬元，八十二年六月十六日尾款收訖。」，第十條約定「本約簽訂後，倘甲方（即被上訴人，下同）不買或不按約定日期付款時，願將既付價款全部由乙方（即上訴人，下同）無條件沒收，抵作違約金外，並即解除本約。如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加賠償所收價款兩倍之損害金與甲方後，本約方得解除，各無異議。」

。附件一（第二章）不動產買賣契約書第三條載明「⒈本日甲方備出金額（即第一次付款）四百萬元。⒋乙方同意現開之商用本票金額為甲方第一次給付金額之叁倍，即一千二百萬元正，……，八張金額各一百五十萬元正，共本票八張金額共一千二百萬元，發票日一致為八十二年六月四日，兌現日期一致為八十二年六月十九日。」，第四條載明「⒈第二次付款金額一百萬元正，……。⒊乙方同意甲方上述二十五筆土地向法院聲請來查封好了，乙方同時開具……三張本票共金額三百萬元正（第二次付款之三倍）……發票日期為八十二年七月四日，兌現日期為八十二年七月十九日」，第五條載明「⒉甲方乙○○收受乙方之本票計十一張合計一千五百萬元，……同意除了處置此二十五筆持分二分之一公同共有之土地外，甲方與乙方再無債權債務存在，絕不牽涉及乙方甲○○○其他財產。否則甲方願負背信之刑責」。附件二「公同共有物讓與契約書」前言則載明「若甲方違反附件一即第二章之條件時，甲方丁○○、乙○○同意乙方甲○○○提出本附件二之條件內容反證」。第五條載明「⒉甲方為求得受讓土地之保障及方便向法院申請受讓土地之查封需要，假借乙方不實之商用本票十一張，合計一千五百萬元正（該假借之十一張商用本票只能提出向法院申請查封之用，不得提出兌現或向乙方求償）。甲方收受乙方之商用本票計十一張合計一千五百萬元正，甲方保證上述本票十一張絕無轉讓他人或第三者，也同意乙方無需要到法院做證人，亦同意除了處置此二十五筆持分二分之一公同共有之土地外，甲方與乙方並無債權、債務存在（因為十一張之商業本票係甲、乙雙方同意虛構所為）絕不牽涉及乙方甲○○○其他財產。否則甲方願負背信之刑責，及所收乙方本票三倍金額之賠償給予乙方，甲方並願放棄先訴抗辯權。⒊甲方向乙方假借之本票十一張俟甲方取得法院拍賣分得價款或讓與移轉登記完畢時，甲方無條件歸還乙方，否則自動失效」。另證人魏義盛（即本件代書）證述「第三份契約是我寫的，前二份契約是他們談好打字而來，第三份裡面的字是我寫的」、「（第二份及第三份契約是）我修改的，第二份及第三份之區別是在右邊的最前面有附註，……」、「（附註『附件二反證之意義』）即是（丁○○、乙○○）最多只能查封這二十五筆土地，不能查封（甲○○○）其他財產」、「一千五百萬是違約罰款，第一份制式不動產買賣契約有約定，即制式契約第十條」、「（有無約定不照契約履行，本票變成違約金）是的，這契約是這樣寫的」

、「公同共有物讓與契約書內容是我寫的，寫好交外面打字的；這份契約是我的意思，且甲○○○也有要求如此做，實際上也是如此」、「（問：第二章不動產買賣契約書和第一份制式契約書皆蓋有騎縫章為何第二份及第三份之間沒有蓋騎縫章﹖）第三份契約是約好沒事是不拿出來的，有事才拿出來」、「（問：第二章不動產買賣契約書第五條第二款是何意﹖）丁○○不能封甲○○○這二十五筆土地以外之財產」、「（問：雙方當事人訂契約時，丁○○未拿本票封甲○○○這二十五筆土地以外之不動產時，甲○○○可否拿第三份契約即公同共有物讓與契約來對抗﹖）未違約，即不可拿出來對抗，封二十五筆土地以外之財產就是違約」等語（更一字卷八六至八七頁）。本件買賣價金為五百萬元，兩造「不動產買賣契約書」第十條又約定，如上訴人不賣或不照約履行時應退還已收價款，並應另賠償所收價款兩倍之損害金。而被上訴人已分別於八十二年六月四日、同年六月十六日交付價金四百萬元及一百萬元，上訴人則分二次簽發面額計一千二百萬元及三百萬元之本票計十一紙（面額合計一千五百萬元），足認上訴人簽發之系爭十一紙本票係作為上訴人違約時，返還被上訴人已付價金五百萬元，並賠償已收價款兩倍即一千萬元之違約金使用。且依前開附件一（第二章）不動產買賣契約書約定，被上訴人僅得持該十一紙本票對上訴人系爭二十五筆土地求償，不得對上訴人其他財產求償。上訴人須於被上訴人違約即違反附件一「（第二章）不動產買賣契約書」之約定，對上訴人所有系爭二十五筆土地以外財產求償時，始得依該附件二「公同共有物讓與契約書」約定對抗之，亦即此時始可主張系爭十一紙，面額計一千五百萬元之本票為兩造虛偽簽發。而本件被上訴人並未違反附件一之約定，此為上訴人所不爭執，上訴人即不得持附件二約定主張系爭本票十一紙係虛偽簽發，請求確認被上訴人對該十一紙本票債權不存在。本件應進一步審酌上訴人有無違約情事，被上訴人是否得主張行使本票權利。被上訴人抗辯，上訴人有下述違約情事：①將系爭二十五筆土地訂定分管協議。②未依約於八十二年七月四日前將系爭二十五筆土地辦理共有型態變更，即將「公同共有」變更為「分別共有」，致被上訴人無法辦理過戶。③未依約於八十二年七月四日前取得並交付「共有人優先承購權拋棄證明書」云云。查兩造八十二年六月四日所訂「（第二章）不動產買賣契約書」第陸條「加強特約條件」約定，「⒈乙方甲○○○保證……二十五筆土地不動產總標示物，……乙方甲○○○的部分，保證上述二十五筆土地以前到本契約成立日（即八十二年六月四日），從未有任何租賃或借與他人使用及從未開具使用證明與他人……」

。惟上訴人卻早於八十二年五月十五日，即就系爭土地之利用與其他共有人訂立「分管協議書」，其中載明上訴人及其他共有人就系爭十五地號土地，協議分歸參加人丙○○○分耕管理，有分管協議書及保證書各一份附卷可稽（一審卷一六九至一七二頁），且為上訴人所不爭執，則上訴人於訂立契約之初，即有違約情事。另兩造「不動產買賣契約書」第三條第二款載明：「第二次付款：限於民國八十二年七月四日由乙方備齊土地過戶所需證件同時由甲方付清乙方所有尾款」等語。然「部分公同共有人處分公同共有物，需先行辦理共有形態變更，即就公同共有形態變更為分別共有形態後，依民法第八百十九條規定，各共有人始得自由處分其應有部分」，有上訴人所不爭之台北縣新莊地政事務所八十一北縣莊地一字第一七六二號函在卷足參（一審卷一九頁）。依該函解釋，上訴人自有於八十二年七月四日前將系爭不動產之公同共有形態變更為分別共有形態之義務。另證人魏義盛亦證述：「甲○○○絕對違約。要辦過戶必須公同共有變成分別共有，共有形態須變更，否則即須公同共有人全體同意」（更一字卷八八頁）。而上訴人迄未依約辦理共有型態變更，有土地登記簿謄本附卷可按（外放證物），且為上訴人所不爭執，則其有違約情事甚明。又兩造「不動產買賣契約書」第四條載明「乙方應於前條第二次付款同時（指八十二年七月四日）交付甲方辦理移轉登記所需之……優先承購權放棄證明書等有關證件，日後如需乙方出面協辦或補蓋印鑑、補換證件等，乙方並應隨時交付，不得藉故刁難，……，否則乙方應負因此而生之一切損害賠償之責。」。惟上訴人並未於八十二年七月四日以前交付「優先承購權放棄證明書」，自屬違約。雖被上訴人於上開買賣契約書內簽註「證件收訖」，亦無礙於上訴人違約未交付之事實，況且上開條文（第四條）亦載明「乙方應隨時交付」以應甲方過戶之需，上訴人有違約情事，足以認定。上訴人既有違約情事，依兩造「不動產買賣契約書」第十條「如乙方不賣或不照約履行應盡義務時，亦應將已收價款如數退還與甲方外，另加賠償所收價款兩倍之損害金與甲方……」之約定，被上訴人自得行使系爭本票權利。至上訴人雖主張其已將應返還被上訴人之買賣價金五百萬元提存於法院云云，惟債務人無為一部清償之權利，民法第三百十八條定有明文。本件上訴人依約對被上訴人有逾已收價金五百萬元之債務，而上訴人僅提存五百萬元，依法不生清償效力，從而上訴人請求確認兩造間就系爭本票債權不存在，即無理由。次按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，（八十九年一月二十六日修正公布前）土地法第三十條第一項定有明文，此項法律之限制，於共有人之優先承購權，亦有適用。本件系爭土地有部分為農地，參加人丙○○○主張優先承購，自應審酌參加人丙○○○有無自耕能力。參加人丙○○○於八十二年六月四日向台北縣五股鄉公所申請核發自耕能力證明時，係檢具上訴人與其他共有人於八十二年五月十五日出具之分管協議書作為依據，有五股鄉公所檢送之丙○○○申請自耕能力證明資料可按（外放證物）。被上訴人抗辯，以公同共有持分之土地為現耕農地申請自耕能力證明，必須檢附「分管分耕協議」始得辦理，若非上訴人及參加人通謀虛偽訂定「分管分耕協議」，參加人根本無法取得自耕能力證明，本件參加人並無優先承買權之存在等語。經原審法院函請核發丙○○○自耕能力證明書之台北縣五股鄉公所查詢八十二年間公同共有土地，申請自耕能力證明書是否需檢附土地分管分耕證明書辦理﹖若未能檢附可否核發自耕能力證明書﹖據台北縣政府函復台北縣五股鄉公所「應由貴所本於受理權責機關，查明實際情形，審認憑辦。」（更三字卷一七○、一七一頁）。被上訴人上述抗辯，尚難謂全無理由。而上訴人亦未舉證證明若參加人丙○○○未提出上訴人與其他共有人於八十二年五月十五日出具之分管協議書，是否得申請取得自耕能力證明，應認因參加人丙○○○主張優先承購系爭土地，係可歸責於上訴人之事由，致上訴人給付不能。又依原審更二字卷上證四號證物所載，吳德讓律師雖以八十二年十二月十六日（八二）律德字第○○一二六號律師函通知被上訴人洽商返還價款等事，及上訴人以八十三年十月二十一日存證信函通知被上訴人，因他共有人丙○○○主張優先承購，上訴人無法履行原契約，因而依民法第二百五十八條第一項規定解除契約，請被上訴人將所有權狀等文件返還等事宜（外放證物）。惟民法並無規定債務人得因給付不能而解除契約，上訴人自不得以參加人丙○○○主張優先承購，致其給付不能而解除兩造間之系爭不動產買賣契約，且兩造契約亦無上訴人得以此解約之約定，上訴人以兩造間之系爭契約，因其行使解除權而解除，依民法第二百五十九條規定，請求被上訴人返還土地所有權狀二十五張及印鑑證明六張，自屬無據。

另民法第二百二十五條第一項係規定因不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人免給付義務。本件應認上訴人之給付不能係因可歸責於上訴人之事由所致，已如前述，故上訴人主張依民法第二百二十五條第一項規定，上訴人免給付義務，而其已為給付，被上訴人受領給付，為無法律上之原因而受利益，上訴人得依不當得利之規定，請求返還系爭土地所有權狀及印鑑證明云云，亦屬無據。再得依民法第二百六十六條第二項規定請求返還者，為對待給付之一方，而非給付不能者之一方。上訴人係主張因參加人主張優先承購致其給付不能，則其依民法第二百六十六條第二項規定，請求被上訴人返還已給付之土地所有權狀及印鑑證明，亦與法律規定有異。況本件給付不能，係可歸責於上訴人，上訴人此一主張，亦無理由。且兩造間之買賣契約並未經上訴人合法解除，上訴人請求被上訴人返還土地所有權狀二十五張及印鑑證明六張亦難認有理由。上訴人請求確認被上訴人對原判決附表㈠所示本票債權不存在，並請求被上訴人返還原判決附表㈡所示土地所有權狀二十五張及印鑑證明六張均無理由，應予駁回。並說明兩造其餘攻擊防禦方法不予審究之意思，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法並無違背。

按法院所得判決者，應以當事人聲明之範圍為限，對於當事人所未提出之事實，亦不得斟酌之，法院如就未經當事人聲明之事項或未經當事人提出之事實為判決，即為訴外裁判，此觀民事訴訟法第三百八十八條之規定自明。本件上訴人係主張，兩造間系爭買賣契約因其他共有人主張優先承購而致給付不能，依民法第二百五十五條第一項、第二百六十六條第二項規定，上訴人免給付義務，因而依不當得利規定請求返還已交付之所有權狀、印鑑證明等物。且上訴人已解除契約，另依回復原狀之規定請求返還上開已交付之物。又系爭本票為虛偽不實而簽發，兩造間無該本票債權關係存在，因而並請求確認系爭本票債權不存在。上訴人從未主張被上訴人無自耕能力，系爭買賣契約係以不能之給付為契約標的而無效，依該買賣契約簽發之本票亦屬無效，上訴人可請求確認系爭本票債權不存在，及請求返還已交付之所有權狀等物。原審自不能就上訴人此項未主張之事實，予以斟酌判決。至本院六十四年台上字第一三五二號判例，其情形係原告本於土地買賣契約之法律關係，請求被告將土地所有權移轉登記與原告。本院乃在就原告起訴所主張之訴訟標的，有以不能之給付為契約標的之情形時，雖未經當事人主張或抗辯，法院亦應依職權斟酌之見解下，作成該判例意旨，本件情形與該判例不同，原判決自無違反該判例可言。又上訴人於原審八十九年八月九日準備書㈢狀第三頁及八十九年八月二十五日辯論意旨狀第七頁陳述：「另被上訴人於附表㈡所示土地附近並無現有農地，亦無現耕農地，根本不符合申請核發自耕能力證明書之要件，故其無法取得對於附表㈡所示土地之自耕能力證明書，被上訴人丁○○謂其於八十二年二月九日向台北縣五股鄉公所申請核發自耩能力證明書，未獲核准，係因無法取得承受農地之分耕（管）證明所致云云，亦與事實之符」等語（更三字卷

一七六、一八五頁）。係針對被上訴人抗辯「以公同共有持分之土地為現耕農地申請自耕能力證明，必須檢附『分管分耕協議』始得辦理」等情（更三字卷一五八至一六○頁），所為之陳述，該陳述內容並非在主張系爭買賣契約係以不能之給付為契約標的而無效。原審未就上訴人此未主張之事實為審酌，並無不當。上訴論旨，就原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。

又原審係認定因上訴人與其他共有人出具分管協議書，使參加人傳黃桂蘭取得自耕能力證明書，而得主張優先承購系爭土地，上訴人就系爭買賣契約之給付不能，自有可歸責之事由。而非認定參加人傳黃桂蘭無自耕能力。上訴論旨謂原審認定傳黃桂蘭無自耕能力為不當，顯有誤會，併此敍明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第二庭