最高法院九十五年度台上字第九０九號

最高法院民事判決　　　　　　　九十五年度台上字第九０九號

上訴人

甲○○

訴訟代理人

曾肇昌律師

被上訴人

乙○○

上列當事人間請求離婚等事件，上訴人對於中華民國九十四年一月四日台灣高等法院第二審判決（九十三年度家上字第九二號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件被上訴人本訴主張：兩造於民國六十二年一月二十二日結婚，婚後育有四名子女，其中丙○○（八十二年○月○日生）尚未成年。詎上訴人竟與訴外人劉○○於九十一年六月中旬某日，在新竹縣○○鎮○○攤販一一二號二樓房間內同居通姦，經伊於同年月二十三日凌晨三時許報警查獲，其等所涉通姦及相姦犯行，業經台灣新竹地方法院（下稱新竹地院）刑事庭分別判處有期徒刑三月確定在案，依民法第一千零五十二條第一項第二款規定，伊自得請求離婚。伊與上訴人結婚已逾三十年，竟遭上訴人遺棄，精神上所受之痛苦實非筆墨所能形容，且伊已年逾五十，又無一技之長，離婚後生活頓失依據，經濟困難，依民法第一千零五十六條第一項、第二項及第一千零五十七條之規定，上訴人應給付精神慰撫金及贍養費各新台幣（下同）一百萬元，以維持生活。再者，上訴人以販賣豬肉為業，每個月雖有五萬元以上之收入，惟嗜賭、嗜酒成性，喜近女色，生活習性惡劣，又不照顧家庭生活，是以兩造所生之未成年女兒丙○○應交由伊監護，較符合其利益。惟依目前之生活水準及丙○○課外輔導所需，上訴人應按月支付丙○○之扶養費二萬元，至成年之日止。又上訴人與訴外人劉○○同居通姦，破壞兩造間婚姻生活之圓滿安全及幸福，導致兩造離婚，使伊精神上至感痛苦，自屬侵害伊之權利，依最高法院五十五年台上字第二０五三號判例意旨及民法第一百八十四條第一項後段之規定，亦應賠償伊一百萬元精神慰撫金等情。

爰求為㈠准兩造離婚；㈡兩造所生未成年女兒丙○○由伊監護；

㈢命上訴人給付：⑴三百萬元〔即①判決離婚所受非財產上之損害一百萬元＋②侵權行為所受非財產上之損害一百萬元＋③贍養費一百萬元〕，及自起訴狀繕本送達翌日起算年息百分之五之利息；⑵自九十一年十月一日起至丙○○成年之前一日止，按月給付扶養丙○○之費用二萬元之判決｛第一審判決㈠准兩造離婚；

㈡兩造所生未成年女兒丙○○權利義務行使負擔由被上訴人任之；㈢命上訴人自判決確定之日起至一０二年八月止，按月於每月五日前給付被上訴人一萬元，如有一期未給付，即視為全部到期；㈣上訴人與丙○○得依該判決附表（下稱附表）所示方式及期間會面交往；㈤命上訴人給付一百五十萬元〔即①判決離婚所受非財產上之損害一百萬元＋②侵權行為所受非財產上之損害五十萬元〕本息；而駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服｝。對於上訴人之反訴則以：上訴人於新竹家扶中心（即財團法人中華兒童暨家庭扶助基金會新竹家庭扶助中心－下同）訪視時陳稱其父母偶會過來同住，及對伊過於寵愛，致伊脾氣嬌縱，伊既受公婆寵愛，豈有拒與婆婆同住之理，上訴人以此訴請離婚，顯無理由。系爭坐落新竹縣○○鎮○○路○段一九０號（下稱系爭一九０號）房屋，係上訴人父親庚○○所贈與，繼承不動產分割協議書，不足為系爭一九０號房屋係上訴人所有，或信託為伊名義之證明。又新竹縣○○鎮○○段（下稱系爭地段）八一八地號土地，係上訴人向訴外人林○○所購，非庚○○所贈與。○○交通有限公司（下稱○○公司）則係伊胞弟辛○○開設之公司，為符合修正前公司法規定之股東人數，先以伏○○為掛名股東，嗣伏○○退出，始以伊為掛名股東。又伊於九十一年六月間查獲上訴人與劉○○通姦，同年十月提起本件訴訟，然上訴人係於九十一年三月二十日向新竹縣竹東地區農會（下稱竹東農會）貸款八十萬元，且於當日立即償還貸款三十萬一千七百三十一元，足證上訴人為減少伊之剩餘財產分配而於法定財產制消滅前處分財產，依民法第一千零三十條之三第一項規定，應將該八十萬元貸款追加計算，視為現存之婚後財產，即不應視為債務而從剩餘財產扣除。另上訴人以保險單向新光人壽保險股份有限公司（下稱新光保險公司）貸款二十六萬九千元，事實上並未因上開保單借款而負債，自不能列為債務。縱認上訴人主張負債一百零六萬九千元屬實，計算剩餘財產時，應以無財產計算，而非得將其負債列入，要求他方負擔二分之一債務，況上訴人擁有價值九十七萬四千五百四十元之八一八地號土地（以公告現值計算），上訴人之負債亦僅為九萬四千四百六十元，而被上訴人又能分得八一八地號土地價值之二分之一，則上訴人依剩餘財產分配請求權反訴請求伊給付剩餘財產二百零三萬四千五百元，即無理由等語，資為抗辯。

上訴人則以：丙○○一向與其他兄姊共同生活，並由伊扶養，伊亦願負保護教養之責，故丙○○之監護應由伊任之較適當。又依行政院主計處統計，九十一年度新竹縣每人每月之消費支出固為一萬四千二百九十八元，惟此係一般成年人之正常消費額，而丙○○僅係小學生，何以需高達二萬元之生活費？至美語補習費、數學心算學費及鋼琴才藝學習費等支出，並非正常生活必要之費用。況伊月入僅三、四萬元，除自己生活費外，尚有老母須扶養，所剩已無幾。被上訴人長期未履行同居義務，又參與經營不善之餐廳及撞球生意，掏空家庭金錢，復在餐廳為違背善良風俗之行為，致伊與其他女子通姦及造成兩造婚姻破裂，此係如其所願而離婚，何有痛苦可言？豈需高達一百萬元之離婚慰藉金及五十萬元之通姦慰撫金？充其量以二十萬元已屬相當。再者，被上訴人請求因離婚所受之損害，亦與兩造之身分、地位不符等語，資為本訴之抗辯。另以：被上訴人經常對伊母親惡言相向，又拒不與其同住，致伊母親身體不適，住院療養，不堪與兩造為共同生活；又兩造間夫妻誠摰互信之感情基礎已然喪失，顯難期繼續圓滿維持婚姻關係，伊自得依民法第一千零五十二條第一項第四款或同條第二項之規定，請求與被上訴人離婚。系爭一九０號房屋，係伊父庚○○所贈與，因為節稅之故，始信託登記與被上訴人名下，伊已於九十一年十一月十五日以本訴答辯狀繕本之送達，為終止信託關係及返還信託物之意思表示，依信託物返還請求權之法律關係，請求被上訴人移轉系爭一九０號房屋之事實上處分權，並遷讓返還之。又兩造婚後，由被上訴人掌管家中經濟大權，伊每日營業所得均交給被上訴人管理，伊名下除父親贈與之不動產外，無其他財產。反於婚姻關係存續中，為家用之需，以伊名義向竹東農會借貸八十萬元，以保險單向新光保險公司借貸二十六萬九千元，合計負債一百零六萬九千元，兩造應各負擔一半即五十三萬四千五百元。又被上訴人於九十年投資○○公司三百萬元，伊應得一百五十萬元，則依民法第一千零三十條之一第一項之規定，伊自得向被上訴人請求剩餘財產二百零三萬四千五百元等情。爰反訴求為命㈠准兩造離婚；㈡被上訴人將系爭一九０號房屋之事實上處分權移轉予伊，並自上開房屋遷讓返還予伊；

㈢被上訴人給付二百零三萬四千五百元之判決｛第一審及原審就反訴部分均為上訴全部敗訴之判決｝。

原審審理結果，以：

一、本訴部分:兩造於六十二年一月二十二日結婚，婚後育有四名子女，其中丙○○係八十二年○月○日生，為未成年子女，有戶籍謄本在卷可憑。查上訴人於九十一年六月中旬某日，在新竹縣○○鎮○○攤販一一二號二樓房間內與劉○○同居並通姦，經被上訴人於同年月二十三日凌晨三時許報警查獲，上訴人所涉通姦犯行，業經新竹地院刑事庭判處罪刑確定在案，被上訴人於同年十月十五日訴請與上訴人離婚，合於民法第一千零五十二條第一項第二款之規定，應予准許。次查兩造所生女兒丙○○為八十二年○月○日生，為未成年人。經囑託新竹家扶中心訪視及評估兩造經濟能力與監護意願，認丙○○自幼及現在均由被上訴人照顧，與被上訴人間互動較親密，且丙○○年僅十一歲，為正值青春期之少女，其成長過程及教養由身為母親之被上訴人陪同及擔任較適宜，丙○○亦表示與被上訴人共同生活之意願。經審酌兩造之經濟狀況、教養條件、對子女之監護意願，復參酌新竹家扶中心訪視調查報告建議意見，並維持丙○○之生活安定，以健全其人格發展等情，認對於丙○○之權利義務之行使及負擔由被上訴人任之，較符合丙○○之最佳利益。又兩造其餘已成年之子女丁○○、戊○○、己○○之日常生活均由被上訴人照顧及負擔，業據該三人證述在卷，並有渠等三人書寫之信函可按，上訴人辯稱，兩造所生子女均由伊照顧，應由伊擔任丙○○之監護人云云，並無足採。但為使丙○○能獲得父母之關愛，以發展正常人格，並保障上訴人探視子女之權益，爰斟酌丙○○之年齡、生活狀況及對於父親探視之需求程度等情狀，酌定上訴人與丙○○會面交往之方式及期間如附表所示。依行政院主計處「九十一年家庭收支調查報告」

統計表所示，九十一年新竹縣每人每月平均每月消費支出為一萬四千二百九十八元（元以下四捨五入），被上訴人月入二、三萬元，上訴人月入二萬五千元至二萬七千元，並有多筆不動產。而父母對於未成年子女，有保護及教養之權利義務，故舉凡子女生活及教育所需，包括食、衣、住、行、育、樂等各項費用，於必要範圍內均包括在內。丙○○除日常生活費外，尚有教育費、美語補習費、數學心算學費及鋼琴才藝學習費等支出，為上訴人所不爭執，則除學校課業外，尚參加美語補習、數學心算及鋼琴之學習等課後輔導，衡諸現時之社會常情，均為教養子女所需。審酌兩造之收入情形、上開平均消費水準及丙○○教育及生活之實際需求等情形，認丙○○每月所需之扶養費用以二萬元為適當，此扶養費乃係民事訴訟法第五百七十二條之一第一項所定對於未成年子女權利義務行使負擔之內容及方法，應由兩造平均負擔，是被上訴人請求上訴人自本判決確定之日起至一０二年八月丙○○成年之日止，按月於每月五日前給付丙○○之扶養費一萬元，為有理由，應予准許。併依修正前非訟事件法第七十一條之六規定，命為分期給付及如遲誤一期履行者，其後之期間視為亦已到期。上訴人辯稱，行政院主計處之統計資料係一般成年人之正常消費額，而丙○○僅係小學生，美語補習費、數學心算學費及鋼琴才藝學習費等支出，並非正常生活必要之費用云云，亦不足採。另民法第一千零五十六條所定，受害人因離婚所受非財產上之損害，包括受害人因離婚所受之精神上痛苦，如何之數額始屬相當，應按所受痛苦程度，參酌婚姻之存續期間、年齡、地位、因夫妻財產分割所取回財產及所得財產上之損害賠償之多寡及其他一切情事為定之。兩造經判決離婚，係因上訴人之通姦行為所致，就該事由，被上訴人無何過失，上訴人則係有過失之一方，被上訴人自得請求上訴人賠償非財產上之損害。上訴人辯稱，因被上訴人拒與伊敦倫，且常早出晚歸，未照顧家庭，對伊相應不理，致兩造婚姻關係發生嚴重障礙，伊始發生外遇云云，不足採信。經審酌被上訴人為四十四年○○月○日生，以販賣檳榔為生，上訴人為三十九年○月○○日生，販賣豬肉營生，兩造自六十二年一月二十二日結婚，迄今已三十年，共育有四名子女，及被上訴人自年幼（約五、六歲時）時起，即至上訴人家裡為童養媳，與上訴人共同生活，及上訴人不尊重婚姻，違反忠誠義務傷害被上訴人，暨本件離婚對被上訴人造成之精神上痛苦程度等一切情狀，認被上訴人請求非財產上損害一百萬元，及離婚判決確定翌日起算年息百之五之利息，尚屬合理。上訴人空言辯稱：以二十萬元為適當云云，洵不足採。復按通姦足以破壞夫妻間之共同生活，而非法之所許，此從公序良俗之觀點可得斷言，不問所侵害係何權利，對於配偶之他方應構成共同侵權行為。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要件條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。故上訴人於婚姻關係存續中與訴外人劉○○為通姦行為，已成立侵權行為，自應負侵權行為損害賠償責任，再審酌被上訴人因上訴人之通姦行為，對上訴人共組家庭所需之互信基礎全失，已使其家庭徹底破碎，此自令被上訴人深受打擊，與兩造之身分地位、教育程度、經濟能力等情事，被上訴人請求上訴人賠償其所受非財產上之損害即精神慰撫金於五十萬元範圍內，尚屬相當等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴部分之判決，駁回其上訴。

二、反訴部分：查上訴人之母僅偶而至兩造住處借住數日乙節，業據兩造所生子女己○○證述明確，現行民法並無子媳需負有與公婆同居義務之規定，縱令被上訴人拒與上訴人之母同住，上訴人仍不得依民法第一千零五十二條第一項第四款規定請求離婚。又兩造婚姻係因上訴人與劉○○通姦，進而使兩造婚姻產生破綻難以維持，該重大事由自可認主要可歸責於上訴人，從而上訴人依民法第一千零五十二條第二項訴請離婚，亦無理由。次查系爭一九０號房屋係八十二年三月二十四日由上訴人之父庚○○贈與被上訴人一節，有新竹縣稅捐稽徵處○○分處函及所附契稅申請書、契稅查定表足稽，依證人萬○○之證述，及系爭一九０號房屋坐落之系爭地段八一八、八一九地號土地係登記為上訴人所有，則系爭一九０號房屋若係上訴人所有，並無信託登記為被上訴人所有之目的及必要，足認系爭一九０號房屋係贈與被上訴人。又系爭地段八一九地號土地，係上訴人之父生前贈與上訴人，自非屬庚○○之遺產。且依繼承不動產分割協議書之見證人呂○○證稱之情節，再觀該協議書所載，亦無系爭一九０號房屋信託登記為被上訴人名義之記載，是該協議書尚不足為系爭一九０號房屋係上訴人所有，信託登記為被上訴人名義之證明，上訴人又無法舉證證明兩造間就系爭一九０號房屋有信託關係存在，故上訴人依終止信託關係後之所有物返還請求權，請求被上訴人返還系爭一九０號房屋，並將事實上之處分權移轉予伊，即無理由。兩造提起本件離婚訴訟時之財產狀況為：上訴人現存婚後取得之財產為系爭地段八

一八、八一九地號、新竹縣○○鎮○○○段一０一之二二、三八八之一、三八八之八地號土地。經查系爭地段八一九地號土地，係上訴人之父親生前贈與；新竹縣○○鎮○○○段一０一之二二、三八八之一、三八八之八地號土地，則為上訴人因繼承所得等情，為被上訴人所不爭執，故此部分之財產既係因繼承所取得，自不列入剩餘財產分配。上訴人主張系爭八一八地號土地，為其父生前向訴外人林○○購買後，再贈與伊，並不足採。而以公告現值計算系爭八一八地號土地之價值，為兩造所不爭執，依此算得其價值為九十七萬四千五百四十元。上訴人係於八十九年二月二十五日、九十年十二月二十六日、九十一年十二月二十日，分別以Ｖ○○○○○○○、Ｇ○○○○○○○、Ｔ○○○○○○○號保險單，依序向新光保險公司借款三萬五千元、十一萬六千元、十九萬元，合計尚有借款三十四萬一千元，然僅其中保險單號碼Ｇ○○○○○○○，借款金額十一萬六千元部分，與上訴人所主張相同外，其餘均不同，故上訴人主張借款保單二十六萬九千元是否屬實，已屬可疑。況依新光保險公司函附之借款規約第四、五、六條約定，上訴人上開借款係自其名下之保單價值準備金先予借用，若未清償，則自將來之保險理賠金扣抵，而人壽保險之保單價值準備金及將來之保險理賠金既未列入剩餘財產計算，則以人壽保險之保單價值準備金先予借用之二十六萬九千元，不應列為債務。因此，被上訴人提起本件離婚訴訟時，上訴人現存之婚後財產為十七萬四千五百四十元（974,540－800,000＝174,540）。被上訴人現存之剩餘財產即系爭一九０號房屋，乃上訴人之父生前贈與被上訴人，應不計入夫妻剩餘財產分配。而被上訴人於九十年度投資○○公司三百萬元，經查係其胞弟辛○○以其名義任股東所為之投資，依證人辛○○、陳○○及伏○○所證各節，足堪信被上訴人辯稱其並未持有○○公司股份為真。被上訴人於提起本件訴訟時，在中華郵政○○○○○郵局帳戶，尚有存款五千六百五十三元，為上訴人所不爭執。準此，兩造離婚時，於婚姻關係存續中取得而現存之財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，剩餘財產差額應予分配者為上訴人所有之財產八萬四千四百四十四元｛174,540－5,653÷2＝84,444（元以下四捨五入）｝。從而，上訴人請求被上訴人給付剩餘財產二百零三萬四千五百元為無理由，應予駁回等詞，為其心證之所由得，並說明上訴人其他主張及聲明證據為不足取暨不逐一論述之理由，因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴。

一、關於廢棄發回部分：按夫妻離婚者，法院得依請求或依職權，為子女之利益酌定權利義務行使負擔之內容及方法，民法第一千零五十五條第四項定有明文。所謂「酌定權利義務行使負擔之內容及方法」，包括酌定對於未成年子女扶養費用負擔之內容及方法。惟如何酌定未成年子女之扶養費，仍應按其年齡斟酌是否符合一般社會生活所必要及夫妻之經濟能力定之。查兩造所生未成年女兒丙○○係八十二年○月○日生，尚在應受國民義務教育之求學階段（國民教育法第二條第一項參照），原審係以行政院主計處「九十一年家庭收支調查報告」統計表所示新竹縣每人每月平均消費支出為一萬四千二百九十八元為酌定基準，惟該消費支出金額似以一般成年人平常生活之開銷為統計基礎，能否援為僅在受國民義務教育階段之丙○○所適用？已非無疑。縱丙○○於課餘有參加補習之情事，然該項補習是否為其年齡或求學所必要，而符合一般社會生活之需要？且上訴人月入為二萬五千元至二萬七千元，被上訴人月入為二、三萬元，為原審所認定，則依其每月收入之經濟能力，猶以二萬元作為丙○○之扶養費，是否符合一般社會實情？非無研求之餘地。其次，系爭一九０號房屋固係以「贈與」為原因於八十二年三月二十四日由庚○○變更為被上訴人名義，然庚○○有何理由將系爭一九０號房屋贈與為人媳婦之被上訴人？且證人萬○○已證稱：「……庚○○生前就委託我要把房子（指系爭一九０號房屋）過戶給甲○○……後來甲○○說房子登記給我太太（指被上訴人），土地登記給我。是甲○○把資料給我辦理過戶事宜。」等語（見一審婚字卷第五六頁），果爾，系爭一九０號房屋自始即非庚○○所「贈與」被上訴人。再者，上訴人與其兄弟於八十七年四月七日訂立「繼承不動產分割協議書」時，既特別載明系爭一九０號房屋係甲○○取得，並由被上訴人為簽立該協議書之見證人，則若被上訴人已因受贈而取得系爭一九０號房屋之所有權（事實上之處分權），何以仍願於上訴人兄弟分產時見證確認該房屋由上訴人取得？則兩造間就系爭一九０號房屋是否已有贈與之合意？即非無疑，是以被上訴人於上訴人兄弟訂立上開「繼承不動產分割協議書」時為見證人之真意為何？攸關系爭一九０號房屋是否贈與被上訴人之認定，非無再詳為推闡審認之必要。末按法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續中所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法第一千零三十條之一第一項定有明文。

查被上訴人在○○公司之股權三百萬元，係於八十九年三月二十日自訴外人伏○○受讓取得，證人即被上訴人之胞弟辛○○雖證稱被上訴人沒有出資，是會計師變更組織時處理，但又稱：「……組織變更時，是我把錢給我姐姐，再由姐姐作我公司的股東，實際是由我出資。因為我要作避險規劃，是要做節稅，把錢移轉給姐姐，再逐年移轉回來。後來我向我岳母借錢，後來就把姐姐股權轉給岳母當作償債……」（見一審婚字卷第一七一～一七二頁）「我們是以現金三百萬元給姐姐……」（見同上卷第一七三頁），前後所述不符；而被上訴人又以該公司股利所得申報九十年度綜合所得稅（見一審家調字卷第一七四～一七五頁），則被上訴人取得之上開股權能否認僅係掛名股東，攸關該股權是否為其現存婚後財產之認定，亦非無再詳為審認之必要。原審未遑詳察，徒以上開理由為不利於上訴人之論斷，非無違誤。上訴論旨，就上開部分，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。

二、關於駁回上訴部分：按民法第二百十七條第一項所謂被害人與有過失，須其行為與加害人之行為，為損害之共同原因，而其過失並有助成損害之發生或擴大者，始屬相當。本件兩造離婚之事由，純係導因於上訴人與訴外人劉○○之通姦行為，與被上訴人不與上訴人同房敦倫無必然關聯，尚難認被上訴人就兩造離婚事由有何發生上之共同原因，即難認其與有過失。原審本於上述理由而本訴部分：㈠准兩造離婚；㈡丙○○權利義務行使負擔由被上訴人任之；㈢上訴人得依附表所示之方式及期間與丙○○會面交往；㈣上訴人應給付一百五十萬元本息。反訴部分：駁回上訴人離婚之請求。而為上訴人敗訴之判決，經核於法洵無違背。上訴論旨，猶執陳詞，並就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，暨其他與判決基礎無涉之理由，指摘原判決關於上開部分為不當，求予廢棄，不能認為有理由。

據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項、第四百八十一條，第四百四十九條第一項，第七十八條，判決如主文。

最高法院民事第八庭

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