臺灣臺東地方法院107年度訴字第114號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第114號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度重訴字第2號

公訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

林強允

選任辯護人

徐瑞晃律師（法律扶助）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第1051、1052號）及追加起訴（107年度蒞追字第2號、蒞字第1649號），本院判決如下：

主文

事實

一、林強允、吳敏雄（吳敏雄所涉製造毒品部分檢方另行偵辦中；持有純質淨重20公克以上第二級毒品部分，業經本院以105年度訴字第92 號判決確定）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例明定之第二級毒品，依法不得製造。詎吳敏雄於民國105年3月18日某時，在屏東縣某處取得含有甲基安非他命成分之鹵水3箱後，於同年月19日16時45 分起，以傳送簡訊及手機通話之方式，詢問林強允可否配合處理上開鹵水，林強允及吳敏雄乃共同基於製造第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，由林強允於同日晚上某時，在其女友吳羿霓隨同下，駕駛車輛前往屏東縣屏東市廣官路某處搭載吳敏雄及載運上開鹵水，旋驅車一同前往林強允位於臺中市○○區○○路00○0號之租屋處（其中1間房間供吳敏雄居住）。於同年月20日某時許抵達該址後，林強允及吳敏雄將上開鹵水搬進屋內，林強允、吳敏雄各分得鹵水2箱、1箱。嗣林強允於同日告知吳敏雄將鹵水中之半透明結晶體撈起放在紙上並晾乾等加工方法，自己亦將所分得鹵水2 箱置於冰箱內，待鹵水生成甲基安非他命結晶後，予以撈起放在紙上，再利用電扇、冷氣、日光使之風乾或晾乾，從而加工取得重約4 公斤之甲基安非他命結晶體，並將之藏放在上開租屋處後方之倉庫。嗣林強允於同年5月10 日因另案為警逮捕，經法院裁定羈押，翌日入法務部矯正署臺東看守所；其於監所期間請託獄友陳瑞良出監後代為處理該倉庫內物品，而遭陳瑞良於另案審理中揭露，從而為檢察官簽分偵辦，其後警方於106年8月16日持本院核發之搜索票前往上址租屋處搜索，扣得林強允藏放之甲基安非他命1包（拆封後發現分為4包，驗後淨重共3720.7公克，驗前總純質淨重3534.77公克）、甲基安非他命1瓶（驗餘淨重38.2049公克）、甲基安非他命1瓶（毛重8 公克）、製毒筆記5本、PH值檢驗試紙1盒、磅秤1個、磅秤1組、夾鏈袋1包、空罐子3個等物，因而查悉上情。

二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本案應為實體判決：

1.按刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，既因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固有其應適用，惟起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，被告及辯護人如有所主張，固足為法院審判之參考，然縱被告及辯護人主張起訴事實屬實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，經法院審理結果，認應屬併罰數罪之關係時，則為法院認事、用法職權之適法行使，並不受被告及辯護人主張之拘束。復所謂裁判上一罪，依現行刑法，自不包括經刪除之牽連犯在內。而刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認係以一行為觸犯數罪名，而依想像競合犯論處。倘對於另一犯罪係另行起意，而行為亦不止一個，或基於同一之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯，應為數罪併罰。至實質上一罪係指實際上雖存有數個單純一罪，卻因具有實質上之一體性，而應僅適用一個刑罰加以處斷之情況。其成立與否之判斷學說眾多，除同質性常見之集合犯外，在異質性實質一罪之情形，不脫是否為與罰前行為、與罰後行為、法益侵害一體性或被害法益同一性等基準，而以吸收關係論以一罪。若數行為間無上開吸收關係，其行為既為複數，自應論以數罪併罰。而數罪併罰之各罪，個自獨立，彼此間自無既判力效力所及可言（最高法院106年度1936號、103年度台上字第2158號判決同此見解）。又毒品危害防制條例處罰製造、販賣第二級毒品行為，均旨在防阻毒害蔓延，故立法者縱將該等行為之處罰定在同條例第4條第2項，該2 罪之主、客觀構成要件仍屬有別，是若非係一行為同時觸犯該2 罪，自不因製造第二級毒品之動機在於將製成之第二級毒品販賣牟利而謂當然具有裁判上一罪關係。況該2罪之法定刑均為7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金，且大量製造毒品行為相較於販賣微量毒品行為，前者所生之毒品擴散危害，顯然較為重大，是販賣第二級毒品與製造第二級毒品罪間，並非當然分別屬高、低度行為關係。

2.被告前因販賣第一、二級毒品等案件，經本院以106 年度原訴字第15號判決判處罪刑，嗣經臺灣高等法院花蓮分院 106年度上訴字第159 號判決駁回上訴，被告不服而上訴而最高法院，經最高法院107年度台上字第1843 號判決駁回上訴確定（下稱販毒前案），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可佐（見本院訴字卷第13、14頁）。辯護人為被告辯護：牽連犯是想像競合犯之例示，故製造與販賣應以想像競合犯處理；高度行為吸收低度行為，被告販賣第二級毒品已經判決確定，製造行為不應再論罪等語。惟依前開說明，被告製造甲基安非他命行為與販賣甲基安非他命行為，係各基於製造第二級毒品甲基安非他命、意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之不同犯意，分別以數個行為為之，自不構成刑法第55條所稱之一行為，且本案製造毒品之數量龐大，而販毒前案所販賣之第二級毒品數量（半錢至3 兩多），難認後者為前者之高度行為，故辯護人此部分主張實不可採。又辯護人另主張：被告持有甲基安非他命的目的是為了販賣，故持有與販賣是實質上一罪；被告所持有之毒品是販毒前案所剩下，販賣部分已經判決確定，故應為不受理判決、免訴判決等語。本院認被告本案持有甲基安非他命之行為，為其本案製造甲基安非他命行為所吸收（詳後述），而非為販毒前案之販毒行為所吸收，故無諭知不受理判決或免訴判決餘地，從而本院應就本案為實體判決。

二、證據能力：

(一)本判決所引用據以認定事實之各項傳聞證據，均經被告林強允、辯護人於本院審理中表示對於證據能力沒有意見，同意作為證據使用（訴字卷第150 頁），且檢察官、被告及辯護人於本院調查證據時，已知其內容及性質，均未於言詞辯論終結前聲明異議（訴字卷第164頁、本院重訴字卷第13 頁）。本院審酌各該證據作成之情況，俱無違法、不當取證或顯有不可信之情形，作為證據使用均屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，認均得作為證據使用。

(二)其他非供述證據部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢及本院審理時坦承不諱，核與證人吳羿霓、證人即共同正犯吳敏雄於警詢及偵訊之證詞、證人陳瑞良於警詢、偵訊及另案審訊之證詞、證人陳美彩於警詢中之指述大致相符（警卷第10-12、15-25、29-31 頁、偵卷1第76、83、84頁、偵卷8第2、3、53、54頁），並有通訊監察譯文、書信、指認紀錄、內政部警政署刑事警察局106年9月28日刑鑑字第1060086771號鑑定書、臺東縣警察局鑑識科證物採證報告、慈濟大學濫用藥物檢驗中心106年9月21日慈大藥字第000000000號鑑定書、本院106年聲搜字第216號搜索票影本、平面圖、臺東縣警察局106年10月31日東警刑偵二字第1060048462號函（附相片11張）、法務部調查局濫用藥物實驗室106年11月29日調科壹字第10623028770號鑑定書各1份，臺東縣警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表2份，及現場照片7張、衛星地圖1張、扣案物照片49張在卷可稽（警卷第8、9、13、33-36、38-56、58-70頁、偵卷3第39、40、45頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

(一)毒品危害防制條例第4 條之製造毒品罪，其所稱製造者，除將不具毒品成分之原料加以化合製造而成含毒品之物質外，尚包括加工於原含有毒品物質之物，使之除去雜質去蕪存菁之「純化」階段。易言之，對含有雜質之毒品為去蕪存菁之純化、除臭增香之美味化、精益求精（加料）之美觀化，及研粉、壓錠、裝囊或固化、液化、軟化、乾燥化、氣化等變形不變質之實用，或應用化等進一步之加工作為，仍屬製造行為之一環。以製造甲基安非他命毒品為例，其製造過程即包含「鹵化」、「氫化」及「純化再結晶」之3 步驟，均屬構成製造行為之一環（最高法院103年度台上字第3121 號、第2983號、105年度台上字第1159號、107年度台上字第 656號判決同此見解）。又以「紅磷法」製造甲基安非他命，在第1 階段鹵化反應過程所產生之滷水，雖已含有甲基安非他命成分，而達製造之既遂，然此並非意謂將液態甲基安非他命之滷水予以純化結晶之步驟，即非屬製造之一環，蓋製造甲基安非他命之目的，恆在於自行施用或販賣予他人施用，而目前國內關於販賣或施用甲基安非他命者，多係指已經純化結晶之甲基安非他命，未有單純施用滷水者；就毒品製造者而言，必須製成純化結晶之甲基安非他命，始具有商品之交換價值（最高法院104年度台上字第2452 號判決意旨參照）。查本案被告既從含有甲基安非他命成分之鹵水中撈起結晶體，再加以風乾或晾乾，自係將甲基安非他命過濾純化，並使結晶體固化之加工行為，依前開說明，該加工行為仍屬製造甲基安非他命行為。

(二)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告與共同正犯吳敏雄就事實欄所示行為，分別有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

(三)被告加工製造甲基安非他命前之持有含有甲基安非他命成分鹵水之行為，在未加工純化、固化成可施用之結晶體前，尚無法以燒烤吸食煙霧之方式施用，且共同正犯吳敏雄稱該批鹵水係其竊得藏放，嗣聯繫被告載往前揭租屋處，是被告持有該批鹵水時應尚無販賣該批鹵水之犯意，而屬單純持有第二級毒品行為。被告持有該批鹵水，目的既係為加工獲得甲基安非他命結晶體，該2 行為均係侵害國民健康及社會安全之同一社會法益，則對於在後之主要行為即製造第二級毒品行為予以處罰，已足以涵蓋在前屬次要行為之持有第二級毒品行為，亦即前行為僅是後行為之過程階段，屬於法條競合之補充關係或吸收關係（學理上稱之為與罰前行為或不罰前行為），故該持有行為為在後之製造甲基安非他命行為所吸收，不另論罪。

(四)被告製造甲基安非他命後持有純質淨重20公克以上甲基安非他命行為，係製造行為之當然結果，亦不另論罪。蓋被告製造甲基安非他命完成後，不久即遭羈押，是縱其於監所期間委託陳瑞良販賣本案甲基安非他命，因被告對於本案甲基安非他命因藏放於其承租倉庫緣故而有管領力，故原先持有純質淨重20公克以上甲基安非他命行為仍繼續進行，不因有該委託行為而另生別一持有純質淨重20公克以上甲基安非他命行為。又被告製造甲基安非他命完成後，尚有將甲基安非他命販賣與他人之犯意，故其持有行為亦屬意圖販賣而持有第二級毒品，然因此一行為係利用先前製造甲基安非他命造成之法益侵害狀態，及衡情製造毒品多係為牟取出售之不法利益，而有持有毒品之當然結果，則該行為以前行為構成之製造第二級毒品罪一併評價論處即足矣（學理上稱與罰後行為或不罰後行為）。揆諸前開壹、一、1.說明，檢察官認被告另行起意為意圖販賣而持有第二級毒品行為，此部分應與製造第二級毒品行為分論併罰，尚有未洽，併此敘明。

(五)被告前因違反肅清煙毒條例等案件，分別經法院判決處有期徒刑確定，嗣經臺灣高等法院臺中分院以96年聲減字2974號裁定應執行有期徒刑20年確定，於102年8月21日縮短刑期執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份存卷可參（訴字卷第9頁）。其於前案受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，除製造第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，餘應依刑法第47條第1項規定加重其刑。再被告於警詢及審理中均曾坦承本案犯行，符合毒品危害防制條例第17條第2 項所定要件，是依該規定予以減輕其刑。被告有上開加重、減輕刑責事由，依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

(六)爰審酌被告明知毒品危害國民健康及社會安全甚鉅，竟無視法令之嚴格禁制，承接他人含有甲基安非他命成分之鹵水，並以如事實欄所示方式製造毒品，使之易於販賣流通並施用；該製造毒品之行為，對社會所生危害程度非輕，自應予以非難。復考量被告犯後坦承犯行及曾否認犯行之態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、製造毒品之數量、素行，暨其於審判中自陳國小畢業之智識程度，從事水電業，經濟狀況非常差，父母均去世，家裡無人之生活狀況等一切情狀，以行為人之責任為基礎，本於罪刑相當之比例原則，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

(一)按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段規定甚明。次按犯第4條至第 9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之；但其他法律有特別規定者，不在此限；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第 1項、刑法第11條、第38條第2項分別定有明文。

(二)扣案如附表編號1至3所示之物，均含第二級毒品甲基安非他命成分已如前述，該等物品既屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所列之第二級毒品，則不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬。裝盛上開第二級毒品甲基安非他命使用之包裝袋及容器，因其上殘留之毒品難以完全析離，且無析離之實益與必要，均應一併沒收銷燬。至上開毒品因鑑定耗損部分，因已滅失，故不另為沒收銷燬之諭知。

(三)扣案如附表編號4所示之物，為被告所有之物（訴字卷第166、167頁、重訴字卷第15、16 頁），雖被告陳稱與本案製造毒品無關，伊不是按照筆記記載的流程製造甲基安非他命云云，惟該等物品記載包括純化、結晶化甲基安非他命之方法、過程，縱被告實際上未參考該物而以其他方式或僅憑記憶來製造毒品，然於被告製造毒品時，該物客觀上仍屬其預備犯製造第二級毒品之物，是雖無毒品危害防制條例第19條第1 項規定之適用，仍有刑法沒收規定之適用，故應依刑法第38條第2項前段規定予以宣告沒收。再扣案如附表編號5至 9所示之物，業據被告坦承與本案製毒有關，且為其所有（訴字卷第166、167頁、重訴字卷第15、16頁），鑑於附表編號5 之物可用以判斷系爭鹵水有無進行純化以獲取甲基安非他命結晶體之可能性，編號6至9之物係供被告製造毒品時，秤重、分裝或盛裝之用，故均堪認係供本案製造毒品所用之物。該等物品分別可用以檢測各種液體之酸鹼值，或盛裝其他物件，自均非專供製造第二級毒品所用之器具，因此應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均為沒收諭知。

(四)與附表編號4所示之物一併扣押之紙質封面16K橫線筆記本 1本，其內僅記載各項食譜，而無製毒之流程與方法，自不得宣告沒收。至其餘如玻璃球吸食器、海洛因壓製工具、塑膠箱、葡萄糖、硫酸、酢酸、檸檬酸、研磨機、果汁機等扣案物，因無證據證明與本案製造第二級毒品有關，及符合上開沒收規定，故應由檢察官另為適法之處理，本院均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第71條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官鄧定強提起公訴，及檢察官林亭妤追加起訴與到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 馬培基