臺灣臺東地方法院109年度聲字第536號

臺灣臺東地方法院刑事裁定　　　　　　　109年度聲字第536號

聲明異議人

即受刑人

謝博宇

上列聲明異議人即受刑人因妨害自由案件，不服臺灣士林地方檢察署檢察官執行殘刑之指揮（108年度執更助子字第282號），聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：

㈠聲明異議人即受刑人謝博宇於假釋期間因妨害自由案件，經臺灣高等法院判處有期徒刑5 月確定，法務部即依刑法第78條第1項規定以民國107年11月23日法授矯教字第10701116210 號函撤銷假釋（下稱系爭撤銷假釋處分），臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署，聲明異議狀誤載為臺灣臺東地方檢察署，併與敘明）檢察官以108年執更助子字第282號執行指揮書（下稱系爭指揮書）執行聲明異議人入監執行殘刑有期徒刑3 年4月28日。依司法院大法官釋字第796號解釋意旨，聲明異議人再犯者為有期徒刑6 月以下之輕罪，執行殘刑高達3年4月28日，有違比例原則。

㈡假釋之目的，係在救濟長期自由刑之弊端，藉以激勵受刑人自新意願，強化其再社會化之可能性，並在符合特別預防理論之前提下救濟量刑不當之疏漏。故受刑人於假釋後經過相當期間，已顯有再社會化之事實時，縱偶犯故意輕罪，亦不應任意撤銷假釋。況刑法第78 條第1項本文並未宣示該假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」。是以，因「一時失慮而為輕罪之受假釋人」是否須一律視為「未能惕勵自新而更犯罪者」，實有疑義。如不分情節，一律撤銷假釋，致個案刑罰過苛，依司法院釋字第775 號解釋意旨，即不符憲法罪刑相當及比例原則。

㈢刑法第78 條第1項既未宣示該撤銷假釋為「絕對且必要之撤銷，法院並無裁量權」。實務上亦非絕無「無裁量權之規定」受合憲性解釋為「有裁量權之規定」，此可參考最高行政法院102 年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議、最高法院103年度第12次民庭會議決議。

㈣再查日本刑法第29 條、德國刑法第57條第5項、美國聯邦法28 CFR 2.52 關於撤銷假釋之規定，均顯示撤銷假釋，為得裁量之規定，而非必然為「法定應撤銷」之規定。是以，我國刑法第78 條第1項規定，是否須解釋為「法定應撤銷」，在對此他國立法例下，即更有疑問。故本件撤銷假釋之決定未區分再犯罪名及所受有期徒刑宣告之刑度輕重，將使已逐漸回歸社會之受假釋人，因觸犯輕微罪名，致原重刑假釋遭撤銷，而有輕重失衡之虞。本件構成撤銷假釋事由，僅係聲明異議人犯刑法第304條之罪，且僅受5月之有期徒刑宣告。系爭撤銷假釋處分作成前，並未就聲明異議人再社會化之程度、再犯罪之輕重權衡，有裁量怠惰之違法。

㈤綜上所述，爰就系爭指揮書聲明異議等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議；法院應就疑義或異議之聲明裁定之，刑事訴訟法第484條、第486條分別定有明文。而對於已判決確定之各罪定其應執行刑之裁定確定後，與確定判決有同等效力，對於執行檢察官之指揮執行聲明異議，應向為該定執行刑裁判之法院為之（最高法院92年度台聲字第60號裁定意旨參照）。又假釋制度之目的在使受徒刑執行而有悛悔實據並符合法定要件者，得停止徒刑之執行，以促使受刑人積極復歸社會。假釋處分經主管機關作成後，受假釋人因此停止徒刑之執行而出獄，如復予以撤銷，再執行殘餘刑期（下稱殘刑），非特直接涉及受假釋人之人身自由限制，對其因復歸社會而業已享有之各種權益，亦生重大影響。故假釋之撤銷屬刑事裁判執行之一環，為廣義之司法行政處分，於撤銷假釋後對檢察官執行殘刑之指揮如有不服，得依刑事訴訟法第484 條之規定，由受刑人或其法定代理人或配偶，向諭知該裁判之法院聲明異議，經司法院釋字第681號解釋在案。又依109年1月15日修正公布，同年7月15日生效施行之監獄行刑法第153條規定「（第1項）本法中華民國108 年12月17日修正之條文施行前，因撤銷假釋已繫屬於法院之聲明異議案件，尚未終結者，於修正施行後，仍由原法院依司法院釋字第681 號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。」、「（第2 項）前項裁定之抗告、再抗告及本法中華民國108 年12月17日修正之條文施行前已由地方法院或高等法院終結之聲明異議案件之抗告、再抗告案件，尚未終結者，於修正施行後由高等法院或最高法院依司法院釋字第 681號解釋意旨，依刑事訴訟法之規定審理。」。再司法院於109年11月6日公布釋字第796號解釋揭示「刑法第78條第1項本文規定：『假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。』不分受假釋人是否受緩刑或6 月以下有期徒刑之宣告，以及有無基於特別預防考量，使其再入監執行殘刑之必要之具體情狀，僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，致受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告且無特別預防考量必要之個案受假釋人，均再入監執行殘刑，於此範圍內，其所採取之手段，就目的之達成言，尚非必要，牴觸憲法第23條比例原則，與憲法第8 條保障人身自由之意旨有違，應自本解釋公布之日起失其效力。上開規定修正前，相關機關就假釋中因故意更犯罪，受緩刑或6 月以下有期徒刑宣告者，應依本解釋意旨，個案審酌是否撤銷其假釋」等旨（最高法院109 年度台抗字第1830號裁定意旨參照）。

三、經查，聲明異議人前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以98 年度聲字第505號裁定合併定應執行有期徒刑11年10月確定，於97 年3月15日入監執行，並於102年6月18日縮短刑期假釋，接續執行罰金易服勞役90日，於102年9月15日出監，惟嗣後假釋經撤銷，現由士林地檢署檢察官以系爭指揮書執行殘刑3年4月28日迄今等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及士林地檢署執行指揮書電子檔紀錄可稽。是本院既係諭知98年度聲字第505 號裁定之法院，揆諸前揭說明，對本件聲明異議自有管轄權，合先敘明。

四、又依司法院大法官釋字第796 號解釋意旨，聲明異議人係假釋中因故意更犯罪受6 月以下有期徒刑之宣告，自應再個案審酌有無基於特別預防考量，而有必要使其再入監執行殘刑之具體情狀（例如對社會危害程度、再犯可能性及悛悔情形等），不應僅因該更犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，即一律撤銷其假釋，再入監執行殘刑。法務部未及依解釋意旨，個案審酌上情，僅以聲明異議人於假釋中故意再犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告為由，撤銷其假釋，尚有未合；士林地檢署檢察官依法務部系爭撤銷假釋處分，核發系爭指揮書指揮聲明異議人入監執行殘刑3年4月28日，自有未洽。從而，聲明異議人對於檢察官執行殘刑之指揮向本院聲明異議，為有理由，自應撤銷系爭指揮書，並由檢察官另為適當之處理。

五、至於刑法第78 條第1項本文規定關於違憲部分，自司法院大法官釋字第796 號解釋公布之日起失其效力，原屬合法之系爭撤銷假釋處分，其效力存續是否廢止，並應依上開解釋意旨為如何適法處理之相關疑義，乃法務部之權責。而聲明異議人若不服系爭撤銷假釋處分之訴訟救濟，依監獄行刑法第134條第1項及第153條第3項之規定，其本質非屬普通法院審判權範圍，附此敘明。

六、依刑事訴訟法第486條，裁定如主文。