臺灣臺東地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺東地方檢察署檢察官

被告

戴康旭

被告

古誌翔

被告

葛聖文

上一人之選任辯護人

傅爾洵律師(法扶律師)

被告

劉宇文

吳承翰

上列被告因妨害秩序等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第1239號），被告於本院準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本案係經被告己○○、甲○○、丁○○、戊○○、乙○○於準備程序為有罪之表示，而經本院裁定以簡式審判程序加以審理，依刑事訴訟法第273條之2、第159條第2項之規定，不適用傳聞法則有關限制證據能力之相關規定；並得依同法第310條之2準用第454條之規定製作略式判決書，合先敘明。

二、本案犯罪事實及證據，除更正、補充如下外，其餘均引用檢察官起訴書之記載(如附件)：

(一)將起訴書犯罪事實欄一、第1行至第3行原記載：「己○○於民國109年12月19日20時18分許，因於址設臺東縣○○市○○路000號之義麵THE PASTA餐廳(下稱本案餐廳)處前橫越馬路…」，經檢察官當庭更正為「己○○於民國109年12月19日20時2分許，因於址設臺東縣○○市○○路000號之義麵THE PASTA餐廳(下稱本案餐廳)處前橫越馬路…」。

(二)將起訴書犯罪事實欄一、第12行至第15行原記載：「由己○○以電話方式邀集丁○○、戊○○、乙○○，及以口頭方式邀集現場之甲○○，並由乙○○攜帶客觀上作兇器使用之棍棒（未扣案），前往本案餐廳前之馬路處…」，經檢察官當庭補充為「由己○○以電話方式邀集丁○○、戊○○、乙○○，及以口頭方式邀集現場之甲○○，並由乙○○攜帶客觀上作兇器使用之棍棒（未扣案），於109年12月19日20時19分許，前往本案餐廳前之馬路處…」。

(三)證據部分補充「被告己○○、甲○○、丁○○、戊○○、乙○○於歷次準備程序及簡式審判程序時之自白（本院卷第174頁、第290-1頁、第397頁）」。

三、論罪科刑

(一)論罪

1.按刑法及其特別法所處罰之「首謀」，係指犯罪之行為主體為多數人，其中首倡謀議，而處於得依其意思，策劃、支配團體犯罪行為之地位者而言，亦即於同謀犯罪之多數人中，率先提議實行犯罪而居於主導策劃地位者即屬之（最高法院99年度台上字第6229號、103年度台上字第1904號判決意旨參照）。又「公共場所」係指公眾聚會、集合或遊覽之場所，如街衢、公園等是；「公眾得出入之場所」則指非公共場所而為不特定之公眾得隨時出入之場所而言。查本案發生地點係道路，應屬公共場所；本案係被告己○○因與告訴人丙○○間有糾紛，遂以電話及口頭方式邀集被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○前往本案現場，是被告己○○應屬本案首倡謀議而居於主導策劃地位之人。

2.次按刑法第150條第2項規定：「犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。二、因而致生公眾或交通往來之危險」，係就刑法第150條第1項之基本犯罪類型，參考我國實務常見之群聚鬥毆危險行為態樣，慮及行為人意圖供行使之用而攜帶兇器或者易燃性、腐蝕性液體，抑或於車輛往來之道路上追逐，對往來公眾所造成之生命身體健康等危險大增，破壞公共秩序之危險程度升高，而有加重處罰之必要，已就刑法第150條第1項犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而成另一獨立之罪名，應屬刑法分則加重之性質。又刑法上所稱之兇器，乃指依一般社會觀念足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之器械而言，其種類並無限制。基此，被告5人所持以施暴之棍棒，已實際造成告訴人受有起訴起訴書所載之傷勢，客觀上足以對他人生命、身體安全構成威脅而具有危險性，自均屬刑法第150條第2項第1款所規定之兇器無訛。

3.核被告己○○所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪；被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○所為，係犯刑法第150條第1項後段、第2項第1款之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪、同法第277條第1項之傷害罪。又被告5人之上開犯行，均係因同一緣由，在同一時、地以前揭方式觸犯上開罪名，犯罪時間甚為密接，各行為間局部重疊，依一般社會通念，評價為一行為較為妥適，屬想像競合犯，應依刑法第55條，就被告己○○部分，從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪處斷；就被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○部分，則從一重之意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪處斷。

4.按在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號刑事判決足資參照）。查被告5人分別持棍棒、徒手毆打告訴人，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。惟刑法規定「結夥3人以上」之犯罪，其本質仍為共同正犯，主文之記載並無加列「共同」之必要（最高法院79年度台上字第4231號判決意旨參照），本案論罪條文以「聚集3人以上」為構成要件，應為相同解釋，方為適論。

(二)不依刑法第150條第2項規定加重其刑之說明

1.按刑法第150條第2項規定乃相對加重條件，法院對於行為人所犯刑法第150條第2項、第1項之行為，是否加重其刑，有自由裁量之權限，而應依個案具體情狀，考量當時客觀環境、犯罪情節及危險影響程度、被告涉案程度等事項，綜合權衡考量是否有加重其刑之必要性。

2.本院審酌被告5人均已坦承犯行，而本案所攜帶之兇器僅為棍棒，尚非刀械等兇器對於社會治安危害之外溢作用較小，且本案衝突發生時間僅約20秒，有刑案現場照片15張可憑(偵卷第31至45頁)，證人即本案餐廳服務生吳雅雯於警詢時亦證稱：案發時已接近打烊，沒有影響到店家生意、民眾進出及周邊交通等語(偵卷第29頁)，是被告5人行為，持續於公共場所時間非長，而聚集之人並無繼續增加之風險，且實施強暴之對象亦侷限於告訴人，尚未造成其他民眾受有人身或財產上之損害，是其所為固對社會安寧及公共秩序有所危害，惟所生危害並無嚴重或擴大現象，是被告5人上開犯行，應無加重其刑之必要，爰不予加重其刑。

(三)量刑審酌爰以行為人之責任為基礎，審酌被告己○○與告訴人縱有糾紛，亦應依循理性方式處理，詎其不思此為，竟心生不滿，乃聚集被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○等人到場，分持棍棒、徒手對告訴人進行攻擊，已造成公眾或他人之危害、恐懼不安，妨害社會安寧秩序，是渠等所為實均有不該；復考量被告丁○○於97年至106年間（即5年內）有因強盜案件等，經法院論罪科刑、假釋出監、假釋期滿視為執行完畢科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第25至39頁，並參照最高法院110年度台上字第5660號判決意旨，本院不另適用累犯規定加重其刑，但依刑法第57條之規定考量此部分之素行紀錄）；另斟酌被告己○○雖於犯後坦承犯行，然尚未與告訴人和解或賠償之犯後態度；被告甲○○、丁○○、戊○○、乙○○雖犯後坦承犯行，並與告訴人就本案成立調解，然均未依約於112年7月7日前給付新臺幣(下同)20萬元與告訴人，且迄今猶未給付分毫予告訴人之犯後態度，兼衡渠等犯罪之動機、目的、手法、被告己○○、甲○○、戊○○、乙○○之前科素行紀錄，暨(1)被告己○○自述國中畢業之智識程度、已婚、從事人力，每月收入約2萬初元、需扶養祖父母及1個剛出生3個月的女兒、家庭經濟狀況勉持之生活狀況；(2)被告甲○○自述高中畢業之智識程度、離婚、從事物流工作，每月收入約2萬5千元、需扶養1個1歲的兒子、家庭經濟狀況勉持之生活狀況；(3)被告丁○○自述國中畢業之智識程度、未婚、入監前從事製麵，每月收入約3萬元、需扶養父親、家庭經濟狀況勉持之生活狀況；(4)被告戊○○自述高中畢業之智識程度、未婚、入監前從事服務業，每月收入約2萬5千元、需扶養母親、家庭經濟狀況勉持之生活狀況；(5)被告乙○○自述高中畢業之智識程度、未婚、從事工地工作，每月收入約3萬初元、需扶養母親，家庭經濟狀況勉持之生活狀況，暨被告5人、辯護人、告訴人及檢察官就本案量刑之意見等一切情狀（本院卷第177頁、第400至402頁），分別量處如主文所示之刑。

四、沒收未扣案之棍棒1支固係被告5人持以本案犯行所用，然無證據證明為被告5人所有，亦無證據證明現仍存在，且該物之價值非高，單獨存在不具刑法之非難性，倘予追徵，除另開啟刑事執行程序外，對於被告5人犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，就沒收制度所欲達成之社會防衛目的亦無助益，欠缺刑法上重要性，無沒收或追徵之必要，爰依刑法第38條之2第2項，不予宣告沒收或追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、刑法第28條、第150條第1項後段、第2項第1款、第277條第1項、第55條，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官馮興儒提起公訴，檢察官莊琇棋到庭執行職務。