臺灣臺東地方法院刑事判決

上訴人

即被告

黃俊程

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院於民國110年12月10日所為110年度東簡字第217號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺東地方檢察署110年度毒偵字第418號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主文

事實

一、黃俊程基於施用第二級毒品之犯意，於民國110年7月6日16、17時許，在其位於臺東縣○○市○○路00巷00號之住處，以將甲基安非他命置於吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於110年7月7日凌晨5時50分許，在臺東縣臺東市大勇路30巷與大業路口之土地公廟，因另案涉犯詐欺案件遭通緝，為臺東縣警察局臺東分局豐里派出所警員發現後當場逮捕，並依法就黃俊程所使用之車牌號碼000-0000號普通重型機車準備執行附帶搜索之際，黃俊程於具有偵查犯罪職權之公務員發覺其上開施用毒品之犯行前，主動向承辦警員告知其上開機車內藏有毒品，坦認有施用第二級毒品之犯行，自首而願接受裁判。員警並於黃俊程打開上開機車之置物箱後，當場扣得如附表所示之物。而警方徵得黃俊程之同意後，採集其尿液送驗，確認檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始查悉上情。

二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明定。經查，本案檢察官、上訴人即被告黃俊程（下稱被告）對本判決所引用供述證據之證據能力均不爭執（簡上卷第222頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚難認有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序及審理時均坦承不諱（毒偵卷第7頁背面至第8頁、第53頁；簡上卷第111頁、第222頁），並有自願受搜索同意書(毒偵卷第12頁)、臺東縣警察局臺東分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(毒偵卷第13頁至第16頁)、毒品案現場蒐證照片共20張(毒偵卷第20頁至第24頁背面)、車輛詳細資料報表(毒偵卷第25頁)、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年7月19日慈大藥字第1100719007號函暨所附臺東縣警察局臺東分局110年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表（檢體編號：B060號）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表各1份在卷可憑（毒偵卷第61頁至第63頁）、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年7月19日慈大藥字第1100719055號函暨所附臺東縣警察局臺東分局110年度查扣毒品證物送驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書(毒偵卷第64頁至第66頁)、臺東縣警察局臺東分局扣押物品清單(毒偵卷第67頁至第70頁)、員警職務報告(毒偵卷第71頁)，足認被告上開自白應與事實相符。綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪部分：

㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有毒品進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又查，被告前因毒品危害防制條例等案件，經本院以100年度訴字第350號判決判處有期徒刑4年2月、3年10月（共12罪）、3年8月（共12罪）、7月，並定應執行刑為有期徒刑6年6月確定，於106年11月20日縮短刑期假釋出監並付保護管束，惟嗣經撤銷，應再執行殘餘刑期1年2月又9日，於109年1月4日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑(簡上卷第43頁至第44頁)，其於受徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定，為累犯。而司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，係認個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內之減輕規定，致生罪責不相當之情形，法院始得依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，並非指前案為同性質之案件始有累犯加重之適用。是原審以本案並無司法院大法官釋字第775號解釋所示罪刑不相當之情形，於裁量後依刑法第47條第1項規定，加重其刑，並無違誤之處。復參諸最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定所揭示「本院刑事大法庭之裁定，除因依法院組織法第51條之10規定，對提案庭提交之案件有拘束力外，基於預測可能性及法安定性之精神，並無溯及既往之效力。故本裁定宣示前各級法院所踐行之訴訟程序及裁判，與本裁定意旨不符者，尚無從援引為上訴或非常上訴之理由。是以，於本裁定宣示前，下級審法院在檢察官未主張或盡其舉證、說明責任之情形下，業依職權調查，因而論以累犯，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，上級審法院自不能據以撤銷原判決」之見解，本院亦尚不得僅以原審對被告本案犯行依累犯規定加重其刑為由即撤銷原判決，併此敘明。

㈢按刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院101年度台上字第3827號刑事判決參照）。查被告於110年7月7日上午5時50分許，在臺東市大勇路30巷與大業路口之土地公廟，因另涉詐欺案件遭受通緝，為臺東縣警察局豐里派出所員警李奕德發現並當場逮捕乙節，業據卷附員警職務報告載述至明（簡上卷第153頁），足認被告當日為警逮捕之事由，尚與本案施用毒品犯行並無直接關聯。且依證人即承辦員警李奕德於本院審理時證述：被告是本轄治安顧慮人口，當天有調閱車牌辨識系統，在那附近要找他，被告當時是通緝狀態，被告的機車係停在土地公廟內，被告則坐在椅子上，我們上前盤查，被告就徒步逃逸，我們將被告帶回土地公廟內查證身分後將其逮捕，當時有問被告這部機車是否是他騎乘的機車，被告說是，我們就再問被告有無違禁品，被告說有毒品安非他命，就請他拿出來，當時被告的機車鑰匙還插在機車上，被告就把坐墊打開，打開後就發現安非他命、吸食器，而在盤查被告之前，並不知道被告車上有毒品或違禁物等語(簡上卷第215頁至第219頁)。準此，本案員警在查扣被告所持有之第二級毒品甲基安非他命及吸食器之前，尚無確切之根據，得以合理懷疑被告有涉犯前揭施用第二級毒品之罪嫌，而係被告先行告知車上有放置毒品，職司偵查犯罪之公務員始得悉上情，被告並於警詢時坦言自己涉有施用第二級毒品之犯行(毒偵卷第7頁背面)，復於本案偵查、審理時，均到庭應訊及接受裁判，揆諸前揭說明，應認被告於本案所涉上開施用毒品犯行已符合自首之要件，考量其尚具悔意，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

三、撤銷原判決並自為判決之理由：

㈠原審經審理結果，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審未能審酌被告於本案確有符合自首減刑之事由，此足以動搖法院對於被告量刑輕重之判斷，已非允洽。被告執此為由提起上訴，並指摘原判決未依刑法第62條前段之規定減輕其刑，有所違誤，核與本院前揭認定相符，是被告上訴為有理由。原判決既有前揭違誤之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告曾因施用毒品犯行接受觀察、勒戒及判刑，猶未能從中記取教訓，深切體認毒品危害己身健康之鉅，反而再次施用甲基安非他命，顯見被告自制能力尚有未足，而有接受相當期間監禁教化之必要，以促其及早矯正吸毒惡習；惟念及施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害仍屬有限，且被告於本案中係自首犯罪，於偵審期間亦能坦承犯行，犯後態度尚堪良好；另參以被告犯罪目的、手段、於本院審理時自述為國中畢業之智識程度、入監前從事人力派遣、月收入約新臺幣(下同)2萬元、未婚、家裡有母親需照顧、右側聲帶長腫瘤等一切情狀（簡上卷第223頁），量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

四、沒收部分：

㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項亦有規定。

㈡扣案如附表編號1所示之毒品經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以氣相層析/質譜分析法抽驗後，確認檢驗結果含有第二級毒品甲基安非他命成分乙情，有臺東縣警察局臺東分局110年度查扣毒品證物送驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心110年7月19日慈大藥字第1100719055號函暨所附慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1份在卷可按(毒偵卷第64頁至第66頁)，而被告於警詢中亦坦認上開毒品係供其施用等語明確（毒偵卷第7頁）。從而，扣案之甲基安非他命8包均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。又用以直接包裝上開毒品之包裝袋，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定併予宣告沒收銷燬。至鑑驗耗用之毒品既已費失，自毋庸再予諭知沒收銷燬，附此敘明。

㈢扣案如附表編號2之毒品刮勺1支、玻璃吸食器1支、塑膠吸食器1支，均為被告所有，並供本案施用第二級毒品犯行所使用之工具，業據被告於警詢中供述綦詳（毒偵卷第7頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。　據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文(依刑事判決精簡原則，僅記載程序法條)。

本案經檢察官羅佾德聲請簡易判決處刑，檢察官洪清秀到庭執行職務。