臺灣臺東地方法院95年度訴字第320號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第320號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　（現另案於臺灣武陵監獄執行中）

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第二○四二號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十七年間因傷害案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月確定，於九十二年七月二十八日執行完畢出監，猶不知悔改，明知甲基安非他命分別為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品與藥事法所規定之禁藥，不得非法持有、轉讓，猶基於轉讓第二級毒品禁藥之犯意，於九十四年八月二十五日先使用其所有內含門號0000000000號ＳＩＭ卡之行動電話與詹小琪聯絡洽定由乙○○將甲基安非他命攜至臺東縣境內無償轉讓與詹小琪，詹小琪則須駕車前往接應，嗣乙○○即於同年月二十六日下午五時許，攜帶毒品甲基安非他命三十一小包（毛重合計八點三七三公克），邀約不知情之徐慈玲及林秀美共同搭乘國光號客運由高雄縣林園鄉○○村○○○路二二五號出發前往臺東縣境，嗣至同日夜間八時許抵達臺東縣達仁鄉森永檢查哨附近後，即改搭乘詹小琪依前揭約定內容駕駛前往接應之ＭＤ—四三六五號自小客車前往臺東縣大武鄉大武村內，而著手實施轉讓甲基安非他命，惟嗣未及將甲基安非他命轉讓與詹小琪，即於同日夜間九時四十分許，經警在大武村大武街二一二號前攔獲而未得逞，乙○○並於慌亂之際將上開行動電話內原使用之門號0000000000號ＳＩＭ卡取出丟棄，惟仍經警在該自小客車後座腳踏墊上扣得甲基安非他命三十一小包及上開乙○○用以聯絡轉讓毒品事宜之行動電話一支，而悉上情。

二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。經核本件被告乙○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院爰依首揭規定，合議裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告於警詢、偵訊及本院審理中均自白前揭事實。

㈡證人詹小琪、林秀美、徐慈玲於警詢及偵訊中之證詞。

㈢行動電話門號0000000000及0000000000號之雙向通聯紀錄、行政院衛生署管製藥品管理局九十五年一月二十四日管檢字○九四○○一四二六四號函附之檢驗成績書、現場位置圖各一份及現場照片四幀。

㈣扣案之甲基安非他命三十一小包（毛重合計八點三七三公克）。

㈤綜上，足見被告自白與事實相符，事證明確，其犯行堪予認定。

三、論罪科刑之理由：

㈠按被告行為後，刑法及其施行法業於九十五年七月一日修正施行，關於新舊法律變更之比較適用，原則上應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事庭會議關於中華民國刑法九十四年修正施行後之法律比較適用決議第一點第㈣小點參照），查此次修法與本案罪刑相關者：

⒈未遂犯部分，修正前刑法第二十五條第二項規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」、第二十六條前段規定「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之」，修正後刑法第二十五條第二項規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，即僅有條項之變更修正，對被告並無有利不利可言。

⒉想像競合犯部分，修正後刑法第五十五條規定「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，其中但書部分雖為修正前刑法第五十五條所無，然因此部入規定僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更（最高法院前揭決議第五點第㈡小點參照），是修正後之規定並未更有利於被告。

⒊累犯部分：修正後刑法第四十七條雖增定第二項，並將第一項修正為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，然因被告本案犯行屬故意犯罪，無論依修正前後之規定，均構成累犯，是新法並未較有利於被告。

⒋綜上，比較新舊法結果，以修正前刑法較有利於被告，應依刑法第二條第一項前段，適用被告行為時之修正前刑法及相關規定，合予敘明。

㈡按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，前經行政院衛生署分別於六十八年七月七日以衛署藥字第二二一四三三號、六十九年十二月八日以衛署藥字第三○一一四號公告，各列為不准登記藥品及禁止使用在案。復經該署於七十五年七月十一日以衛署藥字第五九七六二七號公告，安非他命類（Amphetamine- like）藥品包括Amphetamine, Dexamphetamine, Methamphe tamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第二條第四款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine ）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有及轉讓。次按，藥事法第八十三條第一項並明文規定轉讓禁藥罪，其法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」。又毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日公布，同年月二十二日生效，該條例第二條第二項第二款復將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第八條第二項亦定有轉讓二級毒品罪，法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金」；而查毒品危害防制條例其立法目的，乃特別為肅清煙毒、防製毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆而制定；藥事法則係針對藥物、藥商、藥局及其有關事項而為行政管理上之目的所制定，二者規範目的及其保護之法益並不相同，且中央主管機關依法管制、公告之毒品未必經公告為禁藥，經中央主管機關列為禁藥者，亦復未必為經公告之管製毒品，是二者並無必然存在特別法與普通法之關係，核其性質乃一行為侵害數法益、觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第五十五條前段之規定，應從一重論以藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪處斷，臺灣高等法院暨所屬法院九十四年十一月二十五日法律座談會決議亦採相同見解。

㈢核被告所為，係犯藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪及毒品危害防制條例第八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。

㈣被告一轉讓甲基安非他命未遂之行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依修正前刑法第五十五條前段從一重之藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪處斷。

㈤被告轉讓甲基安非他命前持有之低度行為，為嗣後轉讓未遂之高度行為所吸收，不另論罪。

㈥被告著手實施轉讓第二級毒品禁藥而不遂，屬未遂犯，依修正前刑法第二十六條前段減輕其刑。

㈦被告前於八十七年間因傷害案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑八月確定，於九十二年七月二十八日執行完畢出監，於執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法四十七條規定加重其刑，並依法先加後減。

㈧爰審酌被告欲轉讓數量達三十一小包之第二級毒品禁藥，雖幸未得逞，惟顯有使毒害擴大蔓延之危險，犯罪情節非輕，惟念其犯後尚知坦認犯行，檢察官求處有期徒刑十月尚稱妥適等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈨扣案之甲基安非他命三十一小包，為第二級毒品，有前揭檢驗成績書可憑，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段均予沒收銷燬；扣案之行動電話一支為被告所有供本件犯罪所用之物，據其供明在卷（見本院卷第五十二頁簡式審判筆錄），應予沒收，而沒收係屬從刑，應與主刑適用同一之準據法，爰併依修正前刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至扣案之ＳＩＭ卡一張，並非前揭被告使用之0000000000號ＳＩＭ卡，尚與本案無關，經被告陳明在卷，復有臺東分局查獲乙○○等人違反毒品案偵破報告書一紙附卷可稽（見九十四年核退字第一○一九號偵卷第六十五頁），爰不予宣告沒收；又被告所有供本件犯罪使用之0000000000號ＳＩＭ卡，並未扣案，亦無證據足認尚存在，為免日後執行困難，亦不予宣告沒收，均附此敘明。

四、應適用之法律：

㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第二百七十三條之一第一項。

㈡藥事法第八十三條第四項、第一項。

㈢毒品危害防制條例第八條第五項、第二項、第十八條第一項前段。

㈣刑法第十一條、第二條第一項前段，修正前刑法第五十五條前段、第二十六條前段、第四十七條、第三十八條第一項第二款。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。