臺灣桃園地方法院100年度訴字第996號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴字第996號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳裕熙

選任辯護人

吳啟玄律師

選任辯護人

彭若鈞律師

選任辯護人

吳啟豪律師

被告

陳明雄

選任辯護人

陳佑仲律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21016 、30220 、30894 、31582 、31583 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳裕熙（綽號「大偉」）①於84年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院於84年7 月21日以84年度訴字第254 號分別判處有期徒刑3 年及6 月，後經臺灣高等法院以84年度上訴字第5787號判決駁回上訴確定；②於84年間因違反麻醉藥品管理條例，經臺灣高等法院於85年4 月30日以85年度上訴字第1100號判決有期徒刑5 年2 月，後經最高法院於85年8 月8日以85年度台上字第3810號判決駁回上訴確定；上揭①②案件經臺灣高等法院於86年3 月3 日以86年度聲字第305 號定應執行有期徒刑8 年4 月確定，於85年2 月2 日入監執行，並於88年2 月2 日因縮短刑期假釋出監；又於③89年間因侵占案件，經臺灣高等法院於90年12月31日以90年度上易字第4158號判決有期徒刑5 月確定；④於90年間因贓物案件，經本院於90年11月30日以90年度易字第1542號判決有期徒刑5月確定；⑤於90年間因毒品危害防制條例案件，經本院於91年4 月2 日以90年度訴字第1201號分別判決有期徒刑1 年8月、10月確定；前揭①②案之假釋因此遭撤銷；後本院以96年度聲減字第4062號裁定，將③④二案與⑤案中有期徒刑10月部分，分別減刑為有期徒刑2 月又15日、2 月又15日及5月，並與⑤案中不得減刑之有期徒刑1 年8 月部分定應執行2 年4 月確定；該部分又與①②之殘刑部分接續執行，於91年1 月23日入監執行，並於97年3 月26日因縮短刑期假釋出監付保護管束，並於97年4 月30日保護管束期滿執行完畢。竟明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得轉讓、販賣。緣其與成年友人「李偉明」商妥要用賒欠價金之方式，至「李偉明」位於桃園縣桃園市大興西路與信義街口附近之住處購買第一級毒品海洛因，陳裕熙因無交通工具，故於99年7 月29日下午委請其友人黃家豪（綽號「小豪」）騎乘機車載送其至該處，於途中黃家豪得知陳裕熙係以賒欠方式購買海洛因，即向陳裕熙表明若陳裕熙自「李偉明」處購入的海洛因品質好，則希望陳裕熙分一點給自己，陳裕熙表示允諾，待渠等至「李偉明」住處附近時，陳裕熙即單獨下車向「李偉明」購買1.8 公克左右（約半錢）海洛因，並談妥9 千元價金嗣後再返還予「李偉明」，遂由黃家豪搭載其離去。後於同日下午2 、3 時許在位於桃園縣桃園市中山東路附近之白宮賓館內，陳裕熙即基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，將該批海洛因先分出少許予黃家豪試用，黃家豪適用後認為該海洛因品質不錯，要陳裕熙分其中0.4 公克（約8 分之1 錢）予自己，並表示願按所分得之海洛因比例分擔陳裕熙購入之價額，陳裕熙遂允由黃家豪自行由該半錢海洛因內分裝出8 分之1 錢，並讓黃家豪賒欠其2000元，以此方式轉讓第一級毒品海洛因予黃家豪，陳裕熙並以其所持用之門號0000000000號行動電話撥打及傳送簡訊予黃家豪所持用之0000000000號行動電話催討該2000元，然因黃家豪於99年7 月31日另案為警查獲，故不及將2000元交予陳裕熙。

二、黃家豪於99年7 月31日凌晨因另案通緝為警查獲，解至桃園縣政府警察局桃園分局武陵派出所，然斯時黃家豪因欲施用海洛因，遂於同日凌晨3 時42分許，以其所持用門號0000000000撥打陳裕熙所持用之門號0000000000，表示欲以新臺幣（下同）500 元購買海洛因，陳裕熙與姓名年籍不詳之「李偉明」遂共同基於意圖營利而販賣第一級毒品之共同犯意聯絡，由陳裕熙詢問「李偉明」是否可出貨，「李偉明」告以需要到1000元的量才要出貨，後黃家豪委請其女友楊小燕持楊小燕自己持用之0000000000門號續與陳裕熙之上開門號聯絡，表示願以1000元購買，經陳裕熙及「李偉明」應允後，陳裕熙遂與楊小燕約於桃園縣桃園市北埔路與中正路口附近全家便利商店前，由陳裕熙向「李偉明」拿取海洛因1 包後交付楊小燕，楊小燕並將1000元交付予陳裕熙。

三、陳裕熙、陳明雄（綽號「大雄」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得販賣，於99年9 月14日時，陳榮輝原本欲向綽號「胖小玲」之成年人購買甲基安非他命，然因故無法購得，陳榮輝即至陳明雄位於桃園市和平路二樓租屋處，以2500元向陳明雄表示欲向其購買1 公克甲基安非他命，然僅實際支付陳明雄2000元，餘500 元暫行賒欠，陳明雄即與陳裕熙基於共同意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，由陳裕熙出面以每公克1500元之價格在桃園縣桃園市春日路與安東街口某加油站附近向其上游購得2 公克甲基安非他命後，持往陳明雄上揭租屋處，將其中約1 公克的甲基安非他命交予交予陳明雄，陳明雄即將該甲基安非他命交予陳榮輝，然嗣後陳榮輝輾轉得知陳裕熙及陳明雄購買甲基安非他命之進價，並據以知悉陳明雄與陳裕熙各自其身上賺得500 元，乃心生不悅，故於隔日（99年9月15日）約早上8 時4 分許陳明雄持陳裕熙之門號0000000000撥打陳榮輝所持用之門號0000000000索討該賒欠之500 元時，陳榮輝因認渠等從中所賺取之利潤過高，而於電話中表明不會再清償未支付之500 元，嗣亦果未再向陳明雄清償該500 元。

四、案經桃園地方法院檢察署檢察官簽分及指揮桃園縣政府警察局移送同檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另是否行使詰問權，屬被告之自由，倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言，最高法院98年度台上字第1032判決意旨參照；又按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，此所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依同法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，檢察官、法官應依同法第186 條之規定命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚到庭訊問時，其身分既非證人或鑑定人，即與前述「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，仍不得以其陳述不符前開第158 條之3 之規定逕行排除其證據能力（最高法院98年度臺上字第7866號判決意旨參照）。證人陳榮輝、證人即被告陳明雄、證人即被告陳裕熙於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，及被告陳明雄與陳裕熙於偵查中經檢察官以被告身份傳時所為之供述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人復未釋明有何顯不可信之情況，且本院業已應被告之要求，於本院審判期日傳喚陳榮輝、陳裕熙等人到庭具結作證，並行交互詰問，直接檢視其證詞，被告自以充分行使其防禦權及詰問權，該等偵查中之證述及供述自有證據能力，得為證據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，合先敘明。

貳、認定事實之證據與理由

一、犯罪事實一部份（即起訴書附表編號20）

（一）上揭犯罪事實，業據被告陳裕熙於本院審理時坦承不諱，核與證人黃家豪所述相符（99偵31583 卷一第121 、174至175 頁），且有通訊監察譯文在卷可佐（99偵30894 卷四第135 頁），上情自堪認定。

（二）按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。是販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，始足當之。檢察官起訴意旨雖認被告陳裕熙係基於營利意圖，於99年7 月30日下午3 時29分31秒在白宮賓館販售價格2000元之海洛因毒品予黃家豪，然除該等時間顯係陳裕熙欲以電話催促黃家豪返還2 千元的時間，而非交易毒品之時間外，黃家豪既於前日路程中臨時向陳裕熙提出若陳裕熙購入之海洛因之品質夠好，則其要分其中一部份之要求，陳裕熙亦於其向「李偉明」買入後立即依其購入毒品之比例原價售予黃家豪，且既黃家豪願載送陳裕熙前往購毒，可見渠等應係有一定之交情，再者，陳裕熙既仰賴黃家豪願意提供交通工具，方才能順利獲得該批毒品，對於黃家豪於途中提出上開請求，自然難以拒絕，其將0.4 公克海洛因以2000元售予黃家豪，依其海洛因購入之數量及進價，應非基於營利之意圖，而核屬有償轉讓；揆諸前揭實務見解，堪認被告本件犯行應論以轉讓毒品罪無訛。

二、犯罪事實二部份（即起訴書附表編號19）上揭犯罪事實，業據被告陳裕熙於本院審理時坦承不諱，核與證人黃家豪、楊小燕（99偵31583 卷一第209 頁，99偵30894 卷四第97、101 、118 至121 、166 至168 、172 至174 頁，99偵30220 卷二第5 、43頁）證述相符，且有通訊監察譯文附卷可佐（99偵30894 卷四第135 至139 頁）；按甲基安非他命毒品，本無一定之公定價格，各次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查雖無法查得「李偉明」購買海洛因之進價，然「李偉明」既堅持海洛因需達1000元的量方願出貨販賣，可見其確係評估衡量其進貨價額、分裝之手續及遭查緝之風險等成本及販賣可獲得之利益所為之決定，其確有營利意圖至為明確，而被告陳裕熙本於與「李偉明」共同販賣之犯意聯絡，而為聯絡洽商販賣毒品之價額、數量等構成要件行為，為共同正犯，本於責任共同原則，即使販毒所得利益係由「李偉明」獲得，被告陳裕熙自亦不能免於意圖營利販賣第一級毒品之責，何況被告陳裕熙自承「李偉明」於交易後隔天有免費請自己施用海洛因（本院卷二第129 頁背面），故被告陳裕熙上揭犯行自堪認定。

三、犯罪事實三部份（即起訴書附表編號18、23）被告陳裕熙對上情坦承不諱；被告陳明雄否認有何販賣第二級毒品之情，辯稱：當時是我和陳裕熙、陳榮輝一起出錢，由我和陳裕熙去拿毒品，再由我們3 個人一起分來施用云云。經查：

（一）證人陳榮輝於偵查中及本院審理時證稱：我都是向綽號「大雄」的陳明雄購買甲基安非他命，都是在陳明雄位於桃園市和平路永和市場2 樓的租屋處向他購買的，我於99年9 月14日在該租屋處以2500元購買1 公克的甲基安非他命，當天陳明雄有拿1 公克甲基安非他命給我，但我只給陳明雄2000元，積欠500 元未給，後來有人向我說毒品是陳明雄叫陳裕熙去向別人拿的，而陳裕熙僅以每公克1500元之價格購得，後來大約在當天傍晚時，陳裕熙也向我說他是以每公克1500元價格購買甲基安非他命的，但陳明雄事先有向我表明他幫我購買1 公克甲基安非他命，他自己要賺500 元，所以到隔天（即99年9 月15日）早上陳明雄打電話來向我催討該500 元時，我就不願意給陳明雄該500元，才會在電話裡向陳明雄說「這500 元我要賺」，這樣我就不用給他500 元等語在卷（99偵30894 卷六第84之2至84之5 頁，本院卷五第63至64頁）），與陳裕熙於99年12月15日偵訊及本院審理時具結證稱：陳榮輝本來要向「胖小玲」購買安非他命，但沒有買到，陳榮輝就打電話給陳明雄，後來陳明雄找到我後，即打電話向陳榮輝說「大偉」這邊可以拿，我就與我的綽號「小寶」之藥頭約在春日路與安東街口附近的加油站，以3 千元向其購得2 克甲基安非他命後，將甲基安非他命帶回陳明雄上揭租屋處交給陳明雄，由陳明雄將1 公克甲基安非他命交給陳榮輝，後來「胖小玲」打電話問我該甲基安非他命我買多少錢，我向他說是每公克1500元，因「胖小玲」與陳榮輝認識，故陳榮輝就知道我的進價，後來就因此發生99年9 月15日早上陳明雄打電話找陳榮輝收取欠款時的爭執，當時我剛好在陳明雄旁邊，陳明雄就把電話拿給我接聽，電話中是說為何我向上手拿1500元，而陳榮輝卻出了2500元，陳榮輝又說陳明雄賺了500 元，我也賺了500 元，他也要賺500 元，陳榮輝這樣說我不明白他是什麼意思，我說1500元是藥頭給我的價碼等語（99偵30894 卷四第276 至280頁，本院卷五第61至62頁）相符。再觀諸卷附之通訊監察譯文（99偵30220 卷一第47、48頁），陳明雄於99年9 月15日早上8 時許以其持用之0000000000號門號撥打陳榮輝持用之00000000000 號門號時，陳榮輝在電話中一再向陳明雄表示「大偉（即陳裕熙）說拿1500而已」，並於陳明雄將其電話交予陳裕熙接聽時，一再向陳裕熙「你昨天是不是拿1500」，經陳裕熙承認其向他人「拿」的「本錢」確係1500元，陳裕熙並向陳榮輝說明「我告訴你，我拿本錢1500，我賣2500也是正常的啊！我跟胖小玲也是這樣講的，他說他給人家2000，我說是你給人家2000，不是我要給人家2000」，表示其1 公克海洛因以1500元買、2500元賣出，所得利潤是在合理範圍之內，並不能以「胖小玲」每公克僅2000元賣出，就認為其2500元的賣價不合理，然經陳榮輝數度質以「我可不可以賺500 塊」並一再爭執後，陳裕熙最終遂同意之，該等情形與上揭陳榮輝及陳裕熙之證述亦屬一致，上情應堪認定。陳明雄既事先向陳榮輝表明自己欲自該筆交易中賺取500 元，其後並聯絡陳裕熙購入毒品，由陳明雄將毒品交予陳榮輝，並允許陳榮輝賒欠500 元，而事後陳榮輝因發覺價格與渠等進價相差太大故爭執時，係由陳裕熙出面與其協調，並由陳裕熙同意陳榮輝可以「賺500 元」，使陳裕熙不需再給付陳明雄賒欠之500 元等節以觀，陳裕熙與陳明雄於該次交易中係屬於分工合作之關係，故而渠等皆有出面向買主陳榮輝洽談價金之權，足認陳裕熙與陳明雄並非係如起訴書所主張的單純毒品上下游之關係（即陳裕熙將甲基安非他命販賣給陳明雄後，陳明雄再販買予陳榮輝）甚明。

（二）另陳榮輝雖於該通通話中稱「大偉賺500 、你（即陳明雄）賺500 」，然陳榮輝所重者既僅係自己能用多少金錢換取1 公克海洛因，至於陳明雄與陳裕熙兩人間如何分配利潤，並非其關心之重點，此等對話應係基於其認為陳明雄事先向其表示自己要賺500 元所致；而陳明雄雖在該通電話中向陳榮輝表示自己拿2000元向陳裕熙購買1 公克海洛因，然陳裕熙既於電話中一再解釋自己進價1500元、售價2500元為合理，應可認陳明雄應係見陳榮輝質問，方欲以該情搪塞陳榮輝。陳榮輝於本院103 年7 月17日審理中雖證稱自己案發當天向陳明雄購買1 公克甲基安非他命是拿1500元現金予陳明雄，另外1000元賒欠云云（本院卷五第63、64頁），然陳榮輝該次審理時亦稱我於100 年1 月6日偵訊時都是說實話，因案發時距今已經過很久了，當時的事情現在已經忘了，現在已經103 年了，問我99年的事我怎麼想得起來等語（本院卷五第63至64頁），故其審理中所述與偵訊時不符者，應以偵訊時為準。再證人即被告陳裕熙雖於本院103 年7 月17日審理中改稱：當時是我的車沒有油，我就到陳明雄上揭租屋處找他借錢加油，當時陳明雄接到陳榮輝的電話，陳榮輝向陳明雄表示沒有拿到甲基安非他命（但我不知道陳榮輝是向誰拿甲基安非他命而沒有拿到），陳明雄就問我有沒有地方可以拿、能不能幫他們拿，我說有，陳明雄就打電話叫陳榮輝過來，陳榮輝過來後陳明雄就叫我打電話給我的藥頭「小寶」，雖然以前我與陳明雄一起向「小寶」購毒時，陳明雄都會在場，但這次是陳明雄叫我自己一個人去，所以我沒有帶陳明雄一起去，當時陳明雄共拿了3 千元給我，並向我說他和陳榮輝要各拿1 公克甲基安非他命，我向小寶購買2 克（有兩小包，一包裝1 公克）甲基安非他命回來交給陳明雄後，我看到陳明雄把其中一包交給陳榮輝，然後拿500 元給我，我的認知是這500 元是陳明雄借給我的加油錢，但陳明雄事後也沒有向我索討該500 元云云（本院卷五第61至62頁），然其於99年12月8 日偵訊中具結證稱「... 陳明雄打電話給我叫我過去，說要拿安非他命2 公克，所以我撥打0000000000行動電話給綽號小寶之男子... 」等語（99偵30894 卷四第76頁），於同月15日偵訊時又稱「陳榮輝本來要跟胖小玲拿安非他命，拿不到，陳榮輝就打電話給陳明雄，後來陳明雄找到我後，陳明雄打給陳榮輝說大偉這邊可以拿... 因為他（陳榮輝）前一天託我們拿的時候，陳明雄已經多收他500 元，其實陳榮輝是幫他朋友拿1 公克安非他命，但他交給陳明雄2500元... 」等語（99偵30894 卷四第276 至278 頁），於100 年2 月22日偵訊時稱「... 陳明雄打電話給我，叫我幫他拿，陳明雄拿三千給我，我找小寶買... 」等語（99偵30220 卷三第85頁），屢次皆表示自己當時是因陳明雄打電話給自己，方才應邀至陳明雄上揭租屋處，並向「小寶」購入毒品，根本並未提到自己找陳明雄借加油錢一情，除其前後所述大相逕庭外，核諸人之記憶會隨時間所淡忘，距離案發時點越近、記憶應越為清楚，豈有於事隔較久之偵訊中能供承詳盡，而於距離案發時較近之偵訊時反而不復記憶之理，且陳裕熙係透過陳明雄之妻黃珊珊而於99年初時認識陳明雄之情，為陳裕熙證述在卷（本院卷五第60頁背面），再加諸陳裕熙還會至陳明雄上揭租屋處一情以觀，足見陳裕熙早在案發之前即與陳明雄有一定之交情，自有可能於審理交互詰問時因礙於陳明雄在場，而於證詞中刻意為有利於被告陳明雄之陳述，且雖陳裕熙表示對於本案自己涉犯之部分全部認罪，然查被告認罪之動機與情節不一，自不能以其曾坦認犯罪，即遽認其所為之證言皆係屬實，故陳裕熙審理中證述與偵訊不符部分，應以偵訊中所述為準（證人陳裕熙於本院之審理證詞虛偽，涉犯偽證罪嫌，應由

（三）陳明雄雖矢口否認上情，然其先於99年10月26日警詢時稱：我幫陳榮輝拿毒品，沒有賺陳榮輝錢云云（99偵30894卷二第64頁），於99年10月26日偵訊時又稱：這次是我與陳裕熙去南崁五福宮把2 公克甲基安非他命拿回來，其中1 公克交給陳榮輝，並向陳榮輝收2000元，我們沒有販賣毒品給陳榮輝，只是幫陳榮輝拿，我們幫陳榮輝購買毒品，會從他那包毒品內挖一點過來，陳榮輝也知道我們會這樣做云云（99毒偵6357卷第15頁），於本院102 年8 月23日準備程序時先稱「陳榮輝說我賣他，不是我賣他，是他出錢叫陳裕熙跟我去幫他拿... 」云云，然於同次準備程序中旋又改稱「我承認我們三個人一起出錢，由我跟大偉一起去拿，然後三個人一起分來吃。（法官問：你分給陳榮輝的量是1 公克的甲基安非他命？）我不知道多少，是大偉弄的。」云云（本院卷四第2 至3 頁），除其前後所述大相逕庭外，其於103 年7 月17日審理時，見陳裕熙、陳榮輝證述歷歷，又改稱：是我拿3 千給陳裕熙，我與陳榮輝一人出1500元一起向他人買，甲基安非他命拿回來之後，我與陳榮輝分到的量都一樣云云（本院卷五第70頁），顯係隨證據調查之結果而視情況變更自己之說法，其所述顯為避罪卸責之詞，不足為採。綜上，本件事證明確，被告陳裕熙、陳明雄犯行自堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、核被告陳裕熙犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1 項之轉讓第一級毒品罪，於犯罪事實二所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，於犯罪事實三所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪；被告陳明雄所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告陳裕熙於轉讓第一級毒品海洛因前持有該毒品之低度行為，販賣第一級毒品海洛因前意圖販賣持有該毒品之低度行為，分別為其轉讓及販賣之高度行為所吸收，被告陳裕熙及陳明雄販賣第二級毒品前意圖販賣持有該毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，皆不另論罪。

二、被告陳裕熙於犯罪事實一部份係有償轉讓第一級毒品海洛因，則公訴意旨認被告係犯同條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪，容有誤會，惟此與起訴之基本社會事實同一，本院自應予審理，並依法變更起訴法條。被告陳裕熙與「李偉明」間就犯罪事實二部分，被告陳裕熙與被告陳明雄間就犯罪事實三部分，各有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。被告陳裕熙所犯上開各罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告陳裕熙曾有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足參，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，就法定刑有期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分，依刑法第65條不得加重，併此敘明。被告陳裕熙對於本件所有販賣、轉讓第一、二級毒品犯行，均於偵查及本院審理中自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。

三、另雖被告陳裕熙及其辯護人主張於犯罪事實一部分，應有第62條自首規定之適用，惟依刑法第62條之自首規定，須對於未發覺之犯罪，坦承犯行，且其所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，即屬之（最高法院96年度台上字第5062號判決意旨參照）。查被告陳裕熙早於99年10月26日警詢時，詢問員警已提示陳裕熙與黃家豪於99在30日下午3 時29分31秒之譯文，並質以「（譯文內容）『你錢有沒有？我今天要回帳』是要回何人的什麼帳？....黃家豪所說的『回帳』是否是販賣毒品的帳？」等語，可見當時詢問員警已對該通譯文事涉販毒價金一情有所懷疑，而當時被告陳裕熙並未說出其與黃家豪間毒品交易之事，僅稱是自己要向黃家豪借錢云云（99偵30220 卷一第9 頁），直至於99年12月8 日警詢時方坦承該情不諱（99偵30894 卷四第60頁），方供承該情，是時偵查機關既已依據通訊監察譯文而有懷疑其涉及該次毒品交易，故被告嗣後方自白之情形，自與自首之構成要件不合。

三、科刑

（一）按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金」。然同為販賣毒品之人，原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同上述，堪認為重典。於此，倘依情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告陳裕熙於事實欄一之販賣海洛因犯行，其販賣對象及數量甚微，總所得僅1000元，獲利有限，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰均依刑法第59條規定，酌量應減輕其刑，並應先加後減；另轉讓第一級毒品及販賣第二級毒品部分，因法定刑遠較販賣第一級毒品罪為輕，並無情輕法重之情，爰不依同條規定減輕其刑。

（二）審酌被告等為謀一己私利，被告陳裕熙轉讓、販賣第一級毒品及第二級毒品，被告陳明雄販賣第二級毒品，所為實屬不該，及被告陳裕熙事後坦承犯行，犯罪後態度良好，被告陳明雄否認犯行、供詞反覆，兼衡其素行、智識程度、家庭狀況、犯罪動機、目的、所涉及之毒品數量及所得利潤等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告陳裕熙部分定其應執行之刑，以資懲儆。

（三）至被告陳裕熙行為後，刑法第50條業經修正，並於102 年1 月23日公布、同年1 月25日施行，該條雖增列合定應執行刑之例外規定，惟本案並非該條新增但書之情形，而無新舊法比較之問題，應逕依一般法律適用原則適用裁判時法即現行法，附此敘明。

四、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第19條第1 項沒收屬義務沒收規定，除實際上已滅失而不存在，或已非屬被告所有者外，均應予以宣告沒收（最高法院97年度台上字第409 號、90年度台上字第1849號判決參照）；再按被告與他人共同犯罪，適用毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就被告所有供犯罪所用之未扣案物品，供犯罪所用者，大抵為遂行犯罪所使用之物，犯罪獲利之色彩較輕，重在其物之危險性質，著重社會防衛之保安處分考量，與因犯罪所得者大抵為金錢，重在「『財』物」之財，是以兩者性質尚有差別，故供犯罪所用之物，僅需於個別共同正犯判決主文項下各別宣告沒收即可，無須諭知「連帶」沒收（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第31號結論參照）；又按應與本案被告就犯罪所得負連帶責任之共同正犯，若非本案受裁判之共同被告時，因非屬本案共同被告的共同正犯國家刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，刑事訴訟判決主文乃法院對於被告起訴案件所為判斷之結論，故不宜在主文就該等共同正犯宣示被告應與其等連帶沒收，至於應與何等非共同被告之共同正犯連帶沒收，於理由欄說明清楚即可（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第30號結論亦同此旨）。查被告陳裕熙於犯罪事實二中用以向黃家豪毒品催討欠款之未扣案門號0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張，及犯罪事實三中被告陳明雄用以聯絡買家陳榮輝賒欠價款事宜之未扣案門號0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1張，皆為被告陳裕熙所有，且並無證據證明業已滅失均應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

（二）按毒品危害防制條例第19條第1 項販賣毒品犯罪所得之財物，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，其所稱因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知。故被告陳裕熙於犯罪事實二販賣第一級毒品所得1000元，自應依該項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告陳裕熙及陳明雄於犯罪事實三販賣第二級毒品所得2000元，自應依該項規定諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產連帶抵償之；而犯罪事實一之販毒價金2000元及犯罪事實三陳榮輝並未給付陳明雄與陳裕熙之販毒價金500 元，被告等並未收取，自無法依本項規定沒收，併此敘明。復依前開法律座談會結論，固不須於本案被告之判決主文內宣告連帶沒收或不能沒收時連帶追徵其價額之旨，惟基於共同正犯連帶責任原則，於執行時若未扣案之門號0000000000號行動電話1 支及該門號SIM 卡1 張有一部或全部不能沒收之情事，自應對被告陳裕熙與陳明雄、「李偉明」連帶追徵其價額；於執行時若犯罪事實二部分之未扣案販賣毒品所得1000元有一部或全部不能沒收之情事，自應連帶以被告陳裕熙與「李偉明」之財產抵償之，俾免有重複追徵或抵償之虞，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第8 條第1 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第50條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官吳明嫺到庭執行職務。