臺灣桃園地方法院100年度訴緝字第7號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　100年度訴緝字第7號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許文聰

選任辯護人

張明宏律師

　　　　　　王泓鑫律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（90年度偵字第7498號），本院判決如下︰

主文

事實

一、許文聰於民國85年間，因妨害兵役治罪條例案件，經臺灣高等法院於86年1 月10日以85年度上訴字第4218號判決判處有期徒刑3 月確定，於86年6 月14日執行完畢。詎不知悔改，明知「大麻」係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2 條第4 項公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第4 款規定之管制進出口物品，非經許可不得非法運輸、持有，竟與張上梓（涉犯毒品危害防制條例案件部分，業經臺灣高等法院以95年度上更( 一) 字第378 號判決判處有期徒刑7 年確定）及真實姓名、年籍不詳，綽號「阿銓」（音譯同「阿泉」，以下同）之成年男子，共同基於自泰國私運第二級毒品大麻至中華民國境內之犯意聯絡，先由張上梓、許文聰與上開綽號「阿銓」者商議以大麻裝置在花生罐內之方式自泰國運輸入境中華民國境內，於90年3 月29日，由張上梓及綽號「阿銓」者在泰國曼谷許文聰女友住處，將以花生罐型式包裝之第二級毒品大麻3 瓶（合計毛重1,191.96公克、淨重888.11公克）交予許文聰，張上梓則於同日先行搭機返回臺灣。許文聰於同年月31日11時許，在泰國曼谷登機前並以電話聯絡張上梓，告知確定將搭乘搭乘瑞航SR166 號（起訴書誤為SQ166 號）班機，於同日18時許抵達臺灣。許文聰於預定時間抵達中正機場後，即以其所有之0000000000行動電話撥打張上梓所有之0000000000號行動電話聯繫，張上梓接聽電話後即前往中正機場第一航廈等待接應上開毒品。旋於同日18時15分許，許文聰持有並運輸上開3 罐裝有大麻之花生罐進入我國境即中正機場第一航廈時，因警方早已獲得許文聰將攜帶毒品入境之情報乃會同安檢人員在查驗台守候，待許文聰入境後，到行李提領區提領時，經警在許文聰之行李袋內發現有3 瓶花生罐原封裝好，覺得可疑，經徵得許文聰同意後打開，發現該3 罐花生罐上面裝的是花生，但下層裝的是毒品大麻，因而查獲並扣得上開第二級毒品大麻3 罐（含包裝空瓶〔空瓶有防止毒品裸露、溢出及潮濕之功用，並便於攜帶，其係供運輸毒品所用之物〕合計毛重1,191.96公克，淨重888.11公克，包裝重303.85公克，起訴書誤植為合計毛重1,159 公克）。嗣經警帶同許文聰在旁監控與在機場等待之張上梓會合，並走向停車場，於張上梓開車門欲上車時，即上前查獲張上梓，並扣得許文聰所有供聯絡運輸第二級毒品用之0000000000行動電話一支及張上梓所有供聯絡運輸第二級毒品大麻之0000000000號行動電話一支。

二、案經內政部警政署航空警察局報告臺灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告許文聰於本院準備程序及審理時對於上揭時、地運輸第二級毒品大麻之犯行坦承不諱，核與證人即內政部警政署航空警察局偵查員周訓慕（改名周弘駿）於本院91年度訴字第527 號案件審理時結證情節相符，並有被告以0000000000號行動電話與另案被告張上梓之0000000000號行動電話聯絡之通聯紀錄、被告與另案被告張上梓之入出境記錄附卷及上開第二級毒品大麻3 罐扣案可證。上開扣案之第二級毒品大麻3 瓶經送鑑驗結果，均係第二級毒品大麻，含包裝空瓶3 瓶合計毛重1,191.96公克、淨重888.11公克無誤，有法務部調查局（90）陸（一）字第90041314號、000000000 號檢驗通知書2 份在卷可稽（見90年度偵字第7498號卷第67頁、第116 頁），是被告自白核與卷內所附證據相符，應堪採信，被告罪證明確，自應依法論科。

二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身份加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議要旨參照）。查被告行為後，刑法部分條文已於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日起施行，另毒品危害防制條例第4 條第2 項有關運輸第二級毒品之併科罰金、第17條有關減輕其刑等規定，則分別業經92年7 月9 日修正公布，93年1 月9 日施行，嗣於98年5 月20日再次修正公布，並自公布後6 個月即98年11月20日施行；再懲治盜匪條例第2 條第1 項則於91年6 月26日修正公布，同年月28日生效，再於95年5 月30日修正公布，同年7 月1 日實施，爰就被告所犯涉及修正之刑法、毒品危害防制條例及懲治盜匪條例部分條文新舊比較說明如下：

（一）刑法修正之比較：1 、修正前刑法第28規定「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條則規定「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而限縮正犯之範圍，故比較修正前後之規定，以修正後規定共同正犯之範圍較窄，則適用修正後之規定有利於被告。2 、刑法第33條第5 款有關於罰金刑之規定，修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：一元（銀元）以上。」修正後規定：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」提高其罰金之最低額度，經比較後，刑法第33條第5款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。3 、是刑法修正前後之法條，對被告而言互有利與不利之情形，惟經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以95年7 月1 日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定。而沒收之規定，雖經修正，仍應依主刑所適用之法律定之。

（二）毒品危害防制條例之修正：1 、毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪法定本刑之規定，92年7 月9 日第1 次修正公布，93年1 月9日施行，修正後同條例第4 條，僅增訂第4 項，其餘未修正，且新舊法刑度相同，無新舊法比較適用之問題，又於98年5 月20日修正公布，98年11月20日施行，關於毒品危害防制條例第4 條第2 項之罪，其法定刑部分，已由修正前「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，此項變更自屬修正後刑法第2 條之法律變更，且以修正前之規定較為有利。2 、 92年7 月9 日修正前第17條規定：「犯第4 條第1 項至第3 項、第5 條第1 項至第3 項、第6 條第1 項至第3 項、第7 條第1 項至第3 項、第8 條第1 項至第3 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後則規定「犯第4 條第1 項至第4 項、第5 條第1 項至第4 項前段、第6 條第1 項至第4 項、第7 條第1 項至第4 項、第8 條第1 項至第4 項、第10條或第11條第1 項、第2 項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，此為配合毒品危害防制條例增列第4 級毒品之處罰，同時增列有關第四級毒品部分。嗣於98年5 月20日修正後第17條第1 項、第2 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」、「犯第4 至第8 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。準此，犯運輸毒品罪，依修正前該條例第17條之規定，供出毒品來源，因而破獲「前手」者，「得」減輕其刑；依修正後第17條第1 項規定，供出毒品，因而查獲「其他正犯或共犯」者，「減輕或免除其刑」，將查獲範圍予以擴大，減免幅度亦由原來之「得減輕」擴張為「必須減輕或免除其刑」，又查被告於偵查中供出毒品來源，並因而查獲同案被告張上梓，符合同條例第17條減刑之要件（詳下述），自以修正後毒品危害防制條例第17條第1 項之規定較有利於被告。

3、 綜合上述各條文修正前、後之比較，就運輸第二級毒品罪法定本刑之罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣7 百萬元以下罰金，修正提高為得併科新臺幣1000萬元以下罰金，依修正前之規定對被告較有利就減輕其刑之規定，依修正後第17條第1 項之規定，將查獲範圍擴大為其他正犯或共犯，減免幅度亦擴張為必減免其刑，是經綜合比較修正前、後之規定，修正前之規定整體而論較不利於被告，依刑法第2 條第1 項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。

（三）懲治走私條例之修正：被告行為後，懲治走私條例第2 項第1 項之罰金刑數額，原規定「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金。」，於91 年6月26日修正公布，於同年月28日生效，修正為：「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣300 萬元以下罰金。」，嗣於95年5 月30日則配合刑法之修正，刪除原第2 項有關常業犯之規定；第3 項配合酌修文字，遞移為第2 項。原第4 項遞移為第3 項，內容未修正。經比較修正前後之規定，修正後之規定並非較有利於被告。

（四）又按所謂行為後法律有變更，依刑法第2 條第1 項之規定為新舊法之比較，係指各別法律於行為時及裁判時何者有利於行為人而言，故應該各別比較刑法行為時及裁判時何者有利於行為人，適用舊刑法連續犯之規定，再比較毒品危害防制條例行為時及裁判時之規定何者有利於行為人，經比較之結果以新修正之毒品危害防制條例第17條第2 項有利於行為人，故甲應各別適用舊刑法第56條連續犯之規定及新修正之毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（臺灣高等法院暨所屬法院99年11月10日99年法律座談會可資參照）。是本件被告應分別適用修正前刑法各規定及懲治走私條例第2 條第1 項、修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項及第17條第1 項之規定。

三、論罪部分：

（一）再按運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運扺目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度臺上字第3096號判決意旨參照）。查本件扣案第二級毒品大麻業經某真實姓名年籍不詳，綽號「阿詮」之成年人及另案被告張上梓，在泰國境內交由被告持有，運輸至我國境內乙情，業如前述，其顯已實施運送行為無訛，揆諸前揭說明，扣案毒品雖於入境我國前即遭航警局監控，並於入境後即查獲，被告未及將毒品交付予另案被告張上梓，亦不影響其運輸行為既遂之認定；復按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，並同屬行政院依懲治走私條例第2 條第4 項公告之「管制物品項目及其數額」命令甲項第4 款規定之管制進出口物品，非經許可不得非法運輸、持有。核被告所為，係犯修正後之毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。被告運輸第二級毒品大麻前後持有第二級毒品大麻純質淨重20公克以上之低度行為，應為運輸第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又共同正犯乃係在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，互相利用他人之行為，以達其犯罪之目的；故各共同正犯之間，非僅就其自己所實施之行為負責，並應在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實行之行為，亦共同負責。本件被告與另案被告張上梓、「阿銓」間，有上揭分擔實施私運毒品之行為，則被告依上揭分工合作模式，各自分擔實施其中一部分行為，並互相利用他方之行為，以達成彼等自泰國私運毒品大麻來臺之共同目的，故彼等間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告、另案被告張上梓及「阿銓」共同所犯上開運輸第二級毒品罪及私運管制物品進口罪，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之修正後毒品危害防制條例第4條第2 項運輸第二級毒品罪處斷。

（二）又被告有事實欄一所載之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑，依法不得加重外，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。查被告於本院審理中供出其所運輸裝有大麻之花生罐係由另案被告張上梓及「阿銓」於泰國境內委託，運輸至臺灣後，交予另案被告張上梓收受等情（見本院100 年3 月31日審理筆錄第14頁），供出毒品來源，並因此查獲共犯張上梓，從而被告應符合毒品危害防制條例第17條第1 項減刑之要件，爰就被告所犯上開犯行，依該項規定減輕其刑。被告就運輸第二級毒品，除法定最重本刑外，有同時加重、減輕事由，依刑法第71條第1 項規定先加後減。

（三）本件辯護人另以：被告於偵查及審理時已自白運輸毒品，應可適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑等語，修正後毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，須被告於偵查及審判中「均自白」者，即可減輕其刑，惟本案被告於警詢及偵查並未坦承知悉上開花生罐裝有毒品而運輸（見90年度偵字第7498號卷第11頁、第41頁），尚非於偵查中自白犯罪，自無該條例第17條第2 項規定之適用，併此敘明。

四、爰審酌被告明知大麻係屬毒品，不得運輸進入國內，竟與張上梓、「阿銓」共同非法將該毒品運輸入境，其所運輸之毒品數量甚多，業如上述，其犯行對社會之危害匪淺，犯罪之手段係利用被告搭機，將藏有第二級毒品大麻之花生罐運輸入境，視我國法律於無物，犯罪情節、手段嚴重，若運輸成功流入境內，所生危害將鉅，惟被告犯罪後於本院審理時坦承犯行，犯後態度尚稱良好，併審酌其犯罪之動機、目的、品行、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案之第二級毒品大麻淨重888.11公克係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段宣告沒收銷燬。另「毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物沒收之，係採義務沒收主義。毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，其係供販賣毒品所用之物，至為顯然。」最高法院95年度台上字第1513號判決採同一見解。本案扣案之包裝第二級毒品大麻之空瓶三個，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，其係供運輸毒品所用之物至明，應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收之。另扣案被告許文聰所有之NOKIA 牌之0000000000行動電話一支（含SIM 卡）及另案被告張上梓所有之MOTOROLA牌之0000000000號行動電話一支（含SIM 卡），均係其2 人供聯絡運輸第二級毒品大麻所用之物，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第1 項、第18條第1項 前段、第19條第1 項，91年6 月26日修正前懲治走私條例第2條 第1 項、第11條，刑法第11條前段、第2 條第1 項、第47條第1 項、修正前刑法第28條、第55條，判決如主文。

本案經檢察官戴瑞麒到庭執行職務。