臺灣桃園地方法院101年度訴字第509號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第509號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林英傑

選任辯護人

財團法人法律扶助基金會詹豐吉律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第8003號、第6700號，101年度毒偵字第1134號）本院判決如下：

主文

事實

一、林英傑前於⑴民國99年5 月間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第450 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於99年7 月27日出所執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第841 號為不起訴處分確定；⑵又於100 年11月間，因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第2277號判決，判處有期徒刑2 月，並於100 年12月31日確定，嗣於101 年4 月10日徒刑易科罰金執行完畢。

二、詎林英傑為下列犯行：

㈠於101年1月29日凌晨5時許，行經桃園縣桃園市○○路○ 段7號前，見邱智偉所有車牌號碼A3J-681 號重型機車停放該處，竟意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，即以自備之鑰匙，發動該重型機車引擎，竊取該重型機車得手，並將其母郭秀鳳所有號碼為932-JES 號之車牌懸掛在該重型機車上，以規避追查。

㈡於前開觀察、勒戒處分執行完畢釋放後，「5 年內再犯」施用毒品案件，並經法院判處罪刑確定後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年3月8日凌晨1時許，在桃園縣大園鄉○○村○○路163號2樓租屋處內，以將甲基安非他命置於吸食器內點火燒烤，吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

㈢嗣經警於101年3月8日下午2時20分許，前往林英傑上開租屋處內查訪，並經林英傑同意後，扣得不具殺傷力之空氣槍 1枝、鋼珠1包、吸食器1組及甲基安非他命4包（驗前毛重1.34公克、驗餘毛重1.318公克），始查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面

壹、證據能力部分

一、本件被告林英傑於警詢、偵訊及於本院準備程序、審理中所為之自白，被告及其辯護人並未主張係以不正方法取得自白或筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，此外，復查無證據證明被告前開自白及不利於己之供述係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且與事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，被告上開自白均應認有證據能力。

二、關於卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心101 年3月23日出具之尿液檢驗報告及該中心於101年3月26 日出具之毒品檢體檢驗報告部分：按刑事訴訟法第159條第1項所謂「除法律有規定者外」，係指同法第159條之1至第159條之5及第206 條等規定；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條之1之規定，鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項亦有明定。卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心就被告尿液及扣案甲基安非他命4 包所製作之檢驗報告（見桃園地檢101毒偵11134號卷第48頁至第49頁），係桃園縣政府警察局大園分局依檢察官事前概括囑託送請實施鑑定，視同檢察官選任或囑託而為之鑑定報告（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照），依刑事訴訟法第159條第1項、第198條、第206條規定，上開尿液及毒品檢驗報告俱屬傳聞法則之例外，均應有證據能力。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1 項分別定有明文。查本案所據以認定被告犯罪事實之供述證據屬傳聞證據部分，被告及其辯護人就上開審判外之陳述，於本院審理中，均同意具證據能力，而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

四、本件其餘非供述證據，被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程亦無何明顯瑕疵，而認均具證據能力。

五、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。是有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，應為經嚴格證明之證據；至彈劾證人信用性之彈劾證據，則不受此限制。是法院諭知無罪之判決部分，既因檢察官起訴之事實，經法院審理結果，認為被訴之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則並無檢察官所起訴之犯罪事實存在；又既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由。而無罪判決部分其理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本案經認定被告非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂無罪部分，本判決即不再論述無罪部分被訴事實相關證據之證據能力，併此敘明。

乙、實體方面

壹、有罪部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠就被告林英傑涉犯竊盜部分：被告上揭竊盜犯行，業據被告坦承不諱（見101 偵8003卷第4 頁至第5 頁；101 偵6700卷第53頁；本院卷第23頁、第62頁背面），核與證人即被害人邱智偉於警詢證述被害情節相符（見101 偵8003號第7 頁至第8 頁）；此外，並有桃園縣政府警察局車輛尋獲電腦輸入單及車輛詳細資料報表各1 份在卷可佐（見101 偵8003卷第12頁至第13頁）。綜上，足認被告自白與事實相符，堪屬可信，本案事證至為明確，被告竊盜犯行洵堪認定，應依法論科。

㈡就被告涉犯施用第二級毒品部分：上揭犯罪事實業據被告坦承不諱（見101 毒偵1134卷第7 頁、第51頁；本院卷第23頁、第62頁背面），而被告於101 年3 月8 日為警查獲後所採集之尿液檢體（編號G101-050），經警送請中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法為初步檢驗，復以GC／MS氣相層析質譜儀法為確認檢驗結果，確呈安非他命類毒品陽性反應一節，此有桃園縣政府警察局大園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、檢體監管紀錄表及該藥物檢測中心101 年3 月23日出具之尿液檢驗報告各1 份在卷可佐（見101 毒偵1134卷第19頁至第20頁、第48頁），此外，復有吸食器1 組及甲基安非他命4 包（驗前毛重1.3 4 公克、驗餘毛重1.318 公克）扣案可資佐證。又甲基安非他命經施用進入人體後，經人體代謝作用，約70％於24小時內自尿中排出，約90％於96小時內自尿中排出，最長可能不會超過4 日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函可按，自足徵被告於101 年3 月8 日凌晨1 時許確有施用甲基安非他命之行為，是被告施用第二級毒品之犯行洵堪認定。又被告99年5 月間，因施用第二級毒品案件，經本院以99年度毒聲字第450 號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品傾向，於99年7 月27日出所執行完畢，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵字第841 號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可證，是以被告既於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯本間施用第二級毒品案件，依毒品危害防制條例第23條第2 項之規定自應依法追訴處罰。綜上，本件事證業臻明確，被告上揭施用第二級毒品之犯行至堪認定，亦應依法予以論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告林英傑所為分別係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪及毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論以持有第二級毒品罪。被告就上開所犯竊盜罪及施用第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈡爰審酌被告為一己之私，而竊取他人物品之犯罪動機、手段、竊得之財物價值，且被告於行竊得手後，復將其母郭秀鳳所有932-JES 號之車牌1 面懸掛掛於其所竊得之重型機車上，更導致被害人追回失物困難，另被告經施以觀察勒戒後，本次又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，其前經施以觀察勒戒仍無法使其戒斷毒癮，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，兼以施用毒品所生危害以自戕健康為主，並無其他轉讓或販賣行為，以及其犯罪後坦白承認犯行之犯後態度等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準，並定其應執行之刑及易科罰金之折算標準，以資懲儆。

㈢沒收：

⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。經查，扣案之白色結晶體4 包（驗前毛重1.34公克，驗餘毛重1.318 公克），均係被告所有，且係供被告犯本件施用第二級毒品犯行之用，業據被告自承在卷（見本院卷第61頁），而該4 包白色結晶體，經鑑驗結果均含第二級毒品甲基安非他命成份，此有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告1 份在卷可佐（見101 毒偵1134卷第49頁），又鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留，是應認前開包裝袋未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，爰依前揭規定，在被告所犯施用第二級毒品犯行所宣告之主文項下，諭知沒收銷燬。至於鑑驗耗用部分，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。

⒉至扣案之吸食器1 組為被告所有，且供本件犯施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第61頁），爰依刑法第38條第1 項第2 款，沒收之。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告林英傑明知可發射子彈具有殺傷力之槍砲屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，非經主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造之犯意，於96年間某日，在桃園縣大園鄉內海村某鐵工廠，以白鐵廢料換裝槍管外殼，並更換內部發射槍管，惟該槍枝因氣密環破損不具殺傷力而未遂。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項第1 項，非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（最高法院76年度台上字第49866 號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉有前開犯行無非以被告於偵訊中不利於己之供述及桃園縣政府警察局101年3月13日桃警鑑字第1010010962號槍彈鑑定書為其主要論據。訊之被告堅詞否認另涉非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂罪，並辯稱：我於96年12月間購買扣案之槍枝後，嗣因該槍支的外部槍管破裂，我就就到鐵工廠找了一支白鐵的管子來更換，至於扣案槍枝內部黃銅製的槍管，是我一位綽號叫「芭樂」的友人借去後，加以更換，我並沒有製造槍枝的行為等語；辯護人則為被告利益辯護稱：被告僅有更換扣案槍支的槍管，且係為了整體美觀，況扣案槍枝是空氣槍，單純的更換槍管並無法讓扣案槍枝增加動力，而讓扣案槍枝具殺傷力等語。

四、經查：

㈠被告於97年7 月間，將扣案槍枝之外部槍管更換為白鐵製之槍管等情，業據被告自承在卷（見本院卷第40頁），而扣案槍枝外部槍管為金屬材質，亦有內政部警政署刑事警察局101 年8 月15日刑鑑字第1010088930號函1 份及扣案槍枝照片2 幀在卷可佐（見101 偵6700卷第21頁，本院卷第31頁），此部分事實首堪認定。

㈡被告雖自承曾更換過扣案槍枝之外部白鐵槍管，及由其友人「芭樂」更換扣案槍枝內部之黃銅槍管，惟扣案槍枝經送桃園縣政府警察局鑑定，鑑定結果為「送鑑空氣槍1 枝（槍枝管制編號桃鑑0000000000），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶為發射動力，槍長約103cm、高約18 cm，槍管內徑約6mm 且內襯金屬管，經操作檢視發現槍枝裝填氣瓶後，漏氣情形嚴重，無法發射彈丸，依現況認不具殺傷力」，此有該局槍彈鑑定書1份在卷可佐（見101偵6700卷第41頁），又經本院將扣案槍枝送請內政部警政署刑事警察局鑑驗扣案槍枝，該局認「送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號0000000000（前桃園鑑驗槍枝管制編號桃鑑0000000000 ）），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力，經操作檢視，其洩氣裝置損壞致槍枝嚴重漏氣，依現狀，認不具殺傷力」，此亦有內政部警政署刑事警察局101年8月15日刑鑑字第1010088930號函1份在卷可佐（見本院卷第31 頁），是核上開鑑定書及函文內容，扣案槍枝乃依靠氣體為發射動力之空氣槍，且因洩氣裝置毀損而致氣瓶漏氣無法發射彈丸，而不具殺傷力，則扣案槍枝不具傷殺力之原因乃係因洩氣裝置之毀損，殊難想像被告僅可憑更換扣案槍枝外部或由其友人「芭樂」更換內部槍管，而使扣案槍枝洩氣裝置回覆正常運作，甚且將扣案槍枝由空氣槍改造成為可發射金屬或子彈具殺傷力之改造槍枝，是以，自不能僅憑被告曾自承有更換過扣案槍枝外部之槍管及其友人「芭樂」更換過扣案槍支內部之黃銅槍管，即遽認被告有非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂之犯行。

㈢另查，經本院囑託內政部判斷扣案槍枝之主要組成零件為何，內政部則認扣案槍枝組成零件中之金屬槍管，非該部86年11 月24 日台（86）內警字第8670683 號公告之槍砲主要組成零件，此有該部101 年9 月17日內授警字第1010871976號函1份 在足佐（見本院卷第34頁），而證人即製作該函文之員警陳勇誌於本院審理中結證稱：扣案槍枝之主要組成零件為何，我們是依照內政部刑事警察局槍枝鑑定書之鑑定結果來作認定，因為刑事警察局函文中已敘明扣案之槍枝不具殺傷力，所以才會認定扣案槍支之金屬槍管並非主要組成零件，至於該金屬槍管，是否為扣案槍枝外部之白鐵槍管及內部之黃銅槍管，內政部刑事警察局對此點並未說明等語（見本院卷第54頁背面至第55頁），是核證人陳勇誌上開證言，扣案之槍枝顯係因不具殺傷力，故扣案槍枝之「金屬槍管」並非主要組成零件，而扣案槍支之金屬槍管，僅有外部之白鐵槍管及內部之黃銅槍管，則該等金屬槍管既非扣案槍枝之主要組成零件，則自不能僅憑被告有換裝過扣案槍枝之外部白鐵槍管或由其友人「芭樂」換裝過內部之黃銅槍管，推論被告有非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂之犯行。

五、綜上所述，檢察官所舉上開證據，均不能佐證起訴書所指被告確有非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂犯行，不能使本院就此部分得有罪之確信。此外，復查無其他積極證據足證被告確有檢察官所指此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪，自應就此起訴非法製造可發射金屬或子彈具殺傷力之槍枝未遂罪嫌逕為被告無罪之諭知。

六、公訴人雖另聲請本院將扣案槍枝及鋼珠送請鑑定，以確認扣案槍枝內部黃銅槍管與鋼珠之密合度，以判斷該黃銅槍管可否攻擊發扣案鋼珠之用，惟查，證人陳勇誌於本院審理中證稱：我曾經在屏東縣警察局擔任槍枝初步檢視之工作，經驗有6 年，空氣槍是否具有殺傷力的關鍵點在於氣瓶推力之大小，而扣案槍支內部黃銅槍管係屬於金屬襯管，作用是讓鋼珠與槍管密合，可讓氣體把彈丸推射出去，至於可否密合，是否會洩氣，還是要配合氣瓶實際測試等語（見本院卷第55頁背面），是核證人陳勇誌此之證言，扣案槍枝內部黃銅槍管是否能與扣案鋼珠密合，仍需搭配氣瓶實際測試，而扣案槍枝因洩氣裝置毀損，漏氣嚴重，無法發射彈丸等情，業經桃園縣政府警察局及內政部刑事警察局鑑定明確，業如前述，而扣案槍枝內部金屬槍管是否可與扣案鋼珠密合既需經實際試射，且扣案槍枝既已因洩器裝置毀損漏氣無從發射彈丸，則縱再送請鑑定，鑑定機關對此亦無從判斷，是以檢察官此項證據調查之聲請，即欠缺調查之可能性，本院無從准許，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第320條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官林思吟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前2項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。