臺灣桃園地方法院102年度審易字第1594號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 102年度審易字第1594號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甘義清

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度毒偵字第2275號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，裁定依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、犯罪事實：甘義清前於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以87年度毒聲字第780 號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於87年10月30日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第7075號為不起訴處分確定。於93年5 月間次因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以94年度毒聲字第61號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於94年8 月3 日釋放出所執行完畢，此次施用毒品犯行，並經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第58號為不起訴處分確定；復於98年間（即前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內）另因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審易字第291 號判決，判處有期徒刑4 月確定（於本案不構成累犯，詳如後述）。詎其仍不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於102 年5 月14日晚間6 時許，在其桃園縣楊梅市○○里00鄰○○○000 ○00號4 樓居所內，以玻璃球吸食器燒烤吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日（即102 年5 月14日）晚間9 時5 分許，在上開居所為警查獲，並扣得供其本次施用剩餘之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘合計淨重0.5075公克）及其所有供其本次施用第二級毒品甲基安非他命所用之玻璃球吸食器2 組（含玻璃球9 個）。

二、證據名稱：

（一）被告甘義清分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理中之自白。

（二）臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告。

（三）扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘合計淨重0.5075公克）、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第1025193 號毒品鑑定書1 份。

（四）扣案之玻璃球吸食器2 組（含玻璃球9 個）。

三、論罪科刑：

（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用前、後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

（二）按刑法第79條之1 第1 項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3項規定：「依第1 項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1 項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院88年第4 次刑事庭會議決議參照）。次按刑法第47條第1 項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6 月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3 年者，不在此限，刑法第78條第1 項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1 項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100 年度台非字第274 號判決意旨參照），經查：

⒈被告①於98年間另因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審易字第291 號判決，判處有期徒刑4 月確定；

②於同年間次因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度竹北簡字第346 號判決，判處有期徒刑5 月確定；③於同年間復因竊盜案件，經本院以98年度審易字第1864號判決，判處有期徒刑7 月確定；④於同年間又因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以98年度竹北簡字第577 號判決，判處有期徒刑6 月確定；⑤於同年間再因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹北簡字第15號判決，判處有期徒刑5 月確定；⑥於同年間繼因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度審易字第122 號判決，判處有期徒刑6 月確定；⑦於99年間第因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以99年度竹簡字第360 號判決，判處有期徒刑6 月確定，上開①②④⑤案另經臺灣新竹地方法院以99年度聲字第1402號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月確定；③⑥⑦案則經臺灣新竹地方法院以99年度聲字第1401號裁定，定其應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，接續執行後，於101 年6 月12日假釋出監，併付保護管束，假釋期滿日期為101年9 月27日。

⒉又被告甘義清⑧於上開假釋期間之101 年7 月25日、101年7 月30日，及非假釋期間之101 年10月27日故意再犯施用毒品等案件，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官提起公訴，被告與檢察官協商後，經臺灣新竹地方法院於102 年8 月26日以102 年度審易字第589 號，分別判處有期徒刑7 月、7 月、7 月，並定其應執行刑為有期徒刑1 年5 月（尚未確定），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及本院辦理刑事案件電話記錄查詢表2 份等在卷為證，揆諸前揭規定及說明，若⑧案被告受有期徒刑以上刑之宣告確定，則被告所犯上開①②④⑤案應執行刑與③⑥⑦案應執行刑併合執行後，所准許之假釋即將依刑法第78 條 第1 項之規定撤銷並執行殘刑，而均尚未執行完畢，自不成立累犯，是被告本件所為是否構成累犯尚未確立，尚難遽認被告本件所為構成累犯而加重其刑，縱認事後經確立被告本件構成累犯，亦得由檢察官依刑法第48條之規定更定其刑，附此敘明。

（三）爰審酌被告施用毒品，戕害自身身心，前已經觀察、勒戒後，又因施用毒品案件經判處罪刑並執行完畢，然仍無戒除毒癮之決心，再為本件施用毒品犯行，足徵其沈溺毒癮頗深，原不宜寬縱，惟念其始終坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

（四）扣案之第二級毒品甲基安非他命3 包（驗餘合計淨重0.5075公克）係供被告本案施用第二級毒品犯行所查獲之毒品，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案之玻璃球吸食器2 組（含玻璃球9 個），均為被告所有，且為供其本次施用第二級毒品犯行所用之物，業經被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。

四、應適用法條：刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第38條第1 項第2款。

五、如不服本件判決，得自收受判決送達之日起10日內，向本院提出上訴書狀，上訴於第二審法院。

本案經檢察官楊舒婷到庭執行職務。