臺灣桃園地方法院104年度訴字第217號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第217號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

許博智

指定辯護人

公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵緝字第1079號），本院判決如下：

主文

事實

一、許博智明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得非法持有、運輸，且甲基安非他命屬行政院依懲治走私條例第2 條第3 項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 項第3 款所列管制進出口物品，未經許可不得非法運輸進入我國境內，因自洪銜甫（由檢察官另行偵查中）處得知有管道可購得甲基安非他命，並經由不知情之蔡俊良之介紹而結識有意願購買甲基安非他命之江信賢（由檢察官另行偵查中），再經由江信賢之介紹認識亦有購買甲基安非他命意願之蔡宴成（業經本院102 年度訴字第931 號判決判處有期徒刑2 年5 月、4 月，並先後經臺灣高等法院103年度上訴字第1664號判決及最高法院104 年台上字557 號判決駁回上訴而確定），許博智即與蔡宴成、江信賢、洪銜甫共同基於自大陸地區共同運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由蔡宴成與江信賢於102 年7 月10日各出資新臺幣（下同）35萬元（合計70萬元，其中10萬元為許博智之報酬，然許博智尚未取得報酬），欲購買1 公斤之甲基安非他命，許博智將收到之60萬元中之部分款項兌換為1 萬5,000 元之美金支票，保留現金5 萬元，再將其餘款項存入向蔡俊良商借之台新國際商業銀行帳戶內，於102 年7 月12日攜帶上開美金支票、現金5 萬元及前揭帳戶提款卡，前往大陸地區向洪銜甫訂購1 公斤重之甲基安非他命，與洪銜甫謀議將甲基安非他命藏匿於正常貨物內，再以快遞方式寄送至臺灣地區，並交付上開1 萬5,000 元美金支票及現金5 萬元予洪銜甫，因向蔡俊良商借之前揭帳戶提款卡無法在大陸地區提款，不足之款項嗣後另由江信賢以匯款方式支付洪銜甫，許博智復自行向洪銜甫另訂購500 公克之甲基安非他命，並與洪銜甫約定待貨物送達後，再匯款支付此部分之毒品價金。許博智於102 年7 月14日返臺後，告知蔡宴成僅需等待甲基安非他命自大陸地區運抵臺灣，洪銜甫則於102 年7 月23日，將上開蔡宴成、江信賢訂購及許博智私自訂購之甲基安非他命分裝為5 包，夾藏於4 只大型蠟燭內，再與其他7只小型蠟燭分裝於7 只紙盒內，復以紙箱為包裹之外包裝，記載以寄件人為「洪'R」，收件人為「許博智」，而自大陸地區廣東省珠海市拱北郵寄，將前開包裹委託不知情之深圳速爾飛羚快遞有限公司（下稱速爾飛羚公司）運送（提單主號：000-0000 0000 ，報單編號：079RH152），先將前開包裹輾轉運送至香港，再將之裝載至由香港飛往臺北之香港航空公司編號HX92 68 號班機上，以航空快遞貨運方式運送至臺灣，而於翌日（即102 年7 月24日）上午5 時30分許抵達臺灣桃園國際機場，以此方式將管制第二級毒品甲基安非他命運輸私運進入我國境內得逞，再由不知情之洧豪國際運通股份有限公司（下稱洧豪公司）員工陳國輝代理報關。惟因前開包裹於入關經內政部警政署航空警察局人員以X 光儀檢查時，發覺有異，進而會同財政部關務署臺北關人員開箱查驗，發現於上開蠟燭夾藏有不明結晶物體，經初步檢驗試劑及交通部民用航空局航醫中心鑑驗，確認前開包裹內所夾藏者為甲基安非他命（總毛重1,776.55公克，包裝重26.64 公克，驗前總淨重1,749.91公克，驗餘總淨重1749.8公克，純度約97% ，驗前純質總淨重約1,697.41公克）。內政部警政署航空警察局人員為查緝扣案之甲基安非他命來源，將前開包裹依原訂之遞送流程送至位於新北市○○區○○路00號之安易達貨運公司（下稱安易達公司），等候收貨人前來取貨。而許博智知悉前開包裹運抵臺灣後，因尚未知悉該包裹內之甲基安非他命業為警查獲，便通知江信賢，江信賢即駕駛其父親江原宏所有車號00-0000 號自用小客車，搭載蔡宴成前往位於新北市○○區○○○路0 段000 號旁由許博智所經營之永捷汽車美容店，接許博智上車，再一同前往安易達公司。許博智等3 人抵達安易達公司後，由蔡宴成與許博智共同進入安易達公司並領取前開包裹，蔡宴成為脫免追緝，另行起意單獨基於偽造文書之犯意，在託運單影本上偽簽「陳亦龍」之簽名，再交付櫃台人員而行使，用以提領前開包裹（此部分偽造文書犯行業經判決確定）。蔡宴成完成簽收程序正欲領取前開包裹時，便經警於同日下午1 時22分許逮捕，江信賢及許博智則趁機逃逸，因扣得許博智遺留現場之眼鏡1 副，始循線查知上情。

二、案經內政部警政署航空警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查證人即共犯蔡宴成、證人陳國輝及陳坤麟於警詢時所為之陳述，固屬傳聞證據，惟被告及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於準備程序中業已表示不爭執，經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。

二、又本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。

三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另有囑託機關鑑定制度，依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第1 59條第1 項所定得為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據，然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效，此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案偵查機關係依據概括授權將扣案毒品送請交通部民用航空局航空醫務中心及內政部警政署刑事警察局鑑定，則依該鑑定程序所為之鑑定書，自均有證據能力。

四、另卷附本案照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業經被告許博智於警詢、偵查及本院準備程序、審理程序中均坦認不諱（參103 年度偵緝字第1079號卷第44至48、53至55頁、本院卷第25頁背面、第56頁背面、第61頁），核與證人即共犯蔡宴成於警詢及偵查中所證述經過大致相符（參102 年度偵字第15528 號卷第7 至12、81至85、96至101 、112 至115 、146 至151 頁、102 年度偵字第22750 號卷第8 至15頁），復與證人陳國輝於警詢中、證人游素珠於偵查中、證人陳坤麟於警詢及偵查中所為證述相符（參102 年度他字第4264號卷第14、15頁、102 年度偵字第15528 號卷第61、146 至151 頁、102 年度偵字第22750 號卷第24、29、30、144 、145 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、貨物領貨單之客戶留底聯及請款聯、X 光檢查儀注檢貨物報告單、財政部關務署臺北關102 年7 月24日北竹緝移字第0000000000號函暨所附進口快遞貨物簡易申報單、臺北關稅局扣押貨物收據及搜索筆錄、現場照片及證物清單、車牌號碼00-0000 號自用小客車車籍資料及車輛查詢清單報表、永捷汽車美容店前之監視器畫面翻拍照片、門號0000000000號行動電話之通聯紀錄、車牌號碼00-0000 號自用小客車之行車紀錄器畫面翻拍照片及扣押物品清單等在卷可佐（參102 年度偵字第15528 號卷第14至17、19至22、26、56至60、62至64、76至79、128 頁、102年度他字第4264號卷第4 、6 至11、24、25、51、52頁、102 年度偵字第22750 號卷第22、23、28、34至44、60至63、65、66、68至71、74至76頁），而經查扣之白色晶體，經送請交通部民用航空局航空醫務中心及內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確定含第二級毒品甲基安非他命成分（總毛重1,776.55公克，包裝重26.64 公克，驗前總淨重1,749.91公克，驗餘總淨重1749.8公克，純度約97% ，驗前純質總淨重約1,697.41公克），有交通部民用航空局航空醫務中心102年7 月24日航藥見字第0000000 號及內政部警政署刑事警察局102 年8 月16日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可徵（參102 年度偵字第15528 號卷第27、127 頁），洵此足徵被告上揭具任意性之自白均核與事實相符。從而，被告之犯行洵堪認定屬實，應依法論科。

二、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，並為行政院依懲治走私條例第2 條第3 項授權訂定之管制物品管制品項及管制方式第1 項第3 款規定之毒品，屬管制進出口之物品。又運輸毒品罪祇以所運輸之毒品已實施運送為已足，並非以運抵目的地為完成犯罪之要件，換言之，區別該罪既遂、未遂之依據，應以已否起運為準，既已起運，構成該罪之輸送行為即已完成，不以達到目的地為既遂條件（最高法院92年度台上字第3096號、99年度台上字第8206號判決意旨參照）。查本件扣案之甲基安非他命，既業已自大陸地區運抵臺灣地區，被告及洪銜甫、江信賢、蔡宴成顯已實施運送之行為無訛，揆諸前揭說明，縱安易達公司尚未交付內有甲基安非他命之前揭包裹予被告及蔡宴成即遭警查獲，仍不影響被告及洪銜甫、江信賢、蔡宴成等人已完成運輸毒品行為而為既遂之認定。又香港、澳門回歸中國（大陸）後，為規範及促進臺灣地區與香港、澳門之經貿、文化及其他關係，特制定香港澳門關係條例，明定臺灣地區與香港或澳門貿易，得以直接方式為之，並於臺灣地區與大陸地區直接通信、通航或通商前，得視香港或澳門為第三地，排除臺灣地區與大陸地區人民關係條例在香港、澳門之適用，此觀香港澳門關係條例第1 條第2 項、第35條第1項前段、第57條及同條例施行細則第2 條之規定自明；且香港為世界貿易組織（WTO ）之會員，乃一獨立之關稅領域，香港澳門關係條例第35條第2 項、第3 項復規定，輸入或攜帶進入臺灣地區之香港或澳門物品，以進口論，輸往香港或澳門之物品，以出口論，分別依輸入物品、輸出物品有關法令之規定辦理；從而自香港、澳門私運管制物品進口逾公告數額，應逕依懲治走私條例第2 條第1 項論處，無庸引用懲治走私條例第12條之規定（最高法院93年度第3 次刑事庭會議決議意旨參照），惟懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪，係以自國外私運管制物品進入我國領域內為其成立要件；若自大陸地區私運管制物品進入臺灣地區，雖由香港轉機，然起運毒品點既為大陸地區，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪（最高法院98年度台上字第2893號、95年度台上字第762 號判決意旨參照）。經查，本件扣案內含甲基安非他命之前揭包裹，係由洪銜甫於大陸地區廣東省珠海市拱北委由速爾飛羚公司先輾轉運送至香港後，再以航空快遞貨運方式，由香港航空公司編號HX9268號班機自香港運送至臺灣，其起運之地點仍為大陸地區，則參照上揭說明意旨，應論以懲治走私條例第12條、第2 條第1 項之罪，且因扣案之第二級毒品甲基安非他命非屬香港、澳門之物品，自亦無香港澳門關係條例第35條第2 項之適用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪，及懲治走私條例第12條、第2條第1 項之準私運管制物品進口罪。被告以一私運行為，觸犯上述保護法益不同之二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重依毒品危害防制條例第4 條第2 項之運輸第二級毒品罪處斷。被告與洪銜甫、江信賢、蔡宴成間，就前揭犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。被告與洪銜甫共同持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，為其等共同所犯運輸第二級毒品之犯行所吸收，不另論罪。而被告與洪銜甫、江信賢、蔡宴成，係利用不知情之速爾飛羚公司、洧豪公司、安易達公司人員及航空業者為前揭犯行，為間接正犯。

三、查被告前因違反毒品危害防制條例經臺灣士林地方法院96年度訴字第120 號判決判處有期徒刑1 年確定，於98年3 月3日徒刑執行完畢出監，再因傷害案件，經臺灣士林地方法院101 年度審簡字第253 號判決判處有期徒刑3 月確定，又因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣士林地方法院101 年度審簡字第612 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開2 罪復經臺灣士林地方法院101 年度聲字第1821號裁定應執行有期徒刑7 月確定，於102 年5 月20日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，然因運輸第二級毒品罪之最重本刑刑為無期徒刑，而無期徒刑不得加重，刑法第65條第1 項定有明文，是本件被告雖成立累犯，然其所為運輸第二級毒品犯行法定刑無期徒刑之部分，仍無由依前開規定加重其刑。又犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。而毒品危害防制條例第17條第2 項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，被告於警詢及偵查中已坦承前揭運送第二級毒品海洛因之犯行（參103 年度偵緝字第1079號卷第44至48、53至55頁），經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序及審理期日時，就其前揭犯行亦坦認不諱（參本院卷第25頁背面、第56頁背面、第61頁），參照前開說明，應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。其刑有加重及減輕者，應依刑法第71條第1 項規定，先加後減之。

四、另被告固於警詢及偵查中即供稱係與洪銜甫共同自大陸地區運輸甲基安非他命進入臺灣地區（參103 年度偵緝字第1079號卷一第45、46、54頁），惟毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，以犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，為其要件，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。故所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關連性，始稱充足；亦即應以被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院101 年度台上字第2426號、101 年度台上字第5740號、101 年度台上字第6393號判決意旨參照）。經查，本院向臺灣桃園地方法院檢察署檢察官函詢洪銜甫之追查結果，函覆稱並未因被告之供述而查獲洪銜甫，有臺灣桃園地方法院檢察署104 年6 月4 日桃檢兆和104 偵22750 字第047407號函在卷可稽（參本院卷第50頁），是顯未因被告之供述而查獲運輸甲基安非他命之共犯即洪銜甫，揆諸上開說明意旨，核與上揭減刑之規定有間，不得據此主張減刑。

五、爰審酌被告明知甲基安非他命為毒品，對國民健康影響甚大，且為管制進出口物品，不得擅自進口，竟為圖謀利，仍與洪銜甫、江信賢、蔡宴成等人謀議自大陸地區運輸來臺，而推由洪銜甫將甲基安非他命藏匿於包裹內，再以快遞方式寄送至臺灣地區，所運輸之甲基安非他命數量非微，且純度亦高，若未即時查扣而流入市面，勢將造成社會巨大危害，惟被告犯後迭於警詢、偵查及本院審理期日中坦承犯行，堪認確有悔意，犯後態度尚佳，兼衡酌被告犯罪之目的、生活狀況、有多次違反毒品危害防制條例之前科紀錄，素行普通及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

六、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項分別定有明文。又其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭會議決議參照）。共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）。然渠等雖係上訴人部分犯行之共同正犯，然並非本件受判決人，關於沒收部分，自不宜在本件主文宣示其等應與上訴人連帶沒收、追徵之旨。至於判決確定後，檢察官應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院102 年度台上字第4461號、100 年度台非字第203 號、98年度台上字第67 13 號判決意旨參照），是就共同正犯間之供犯罪所用之物，若有部分共犯未經一併起訴，因法院裁判對受裁判以外之人無拘束力，故於主文毋須記載連帶沒收，僅需於理由敘明依法理應連帶沒收、追徵價額之旨。查扣案如附表一編號1 所示自被告等人運輸進入臺灣地區之前揭包裹內所扣得白色晶體，既經鑑驗確皆分別含有甲基安非他命成分，是皆應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，沒收銷燬之。而包裝如附表一編號1 所示之甲基安非他命所用之包裝袋5個（即附表一編號2 所示之物），既無從與所盛裝之毒品完全析離，仍有微量之毒品殘留於其內，是亦應一併諭知沒收銷燬。又如附表二編號1 至3 所示之物，分別係供裝載、遮蔽掩飾本件扣案如附表一編號1 所示之甲基安非他命，以利被告等人以航空快遞貨運方式共同運輸入臺，為供犯罪所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告連帶沒收。至未扣案如附表二編號4 所示之物，係本案中被告用以與洪銜甫、江信賢聯絡運輸甲基安非他命犯行相關事宜之行動電話，未扣案如附表二編號5 所示之物，則係由江信賢交予被告使用，用以與安易達公司聯繫收受前揭包裹事宜時所用，俱屬供為本件犯行所用之物，業經被告於偵查及本院審理程序中供述甚明（參103 年度偵緝字第1079號卷第46頁、本院卷第61頁），並有通聯紀錄附卷可徵（參102 年度偵字第22750 號卷第43、44頁），且亦無證據證明該等行動電話皆已滅失而不復存在，自仍應依同條例第19條第1 項規定諭知與洪銜甫、江信賢、蔡宴成連帶沒收，且若不能沒收時，應連帶追徵其價額。其餘扣案屬被告所有之物品，均尚難認與被告所為本件各次犯行有關，而屬供犯罪所用之物，是均不予諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條第4 條第2 項、第18條第1 項、第19條第1 項、第17條第2 項，懲治走私條例第12條、第2 條第1 項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條，判決如主文。

本案經檢察官錢明婉到庭執行職務