臺灣桃園地方法院104年度訴字第521號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第521號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

盧世賢

選任辯護人

陳郁仁律師（法律扶助）

選任辯護人

林家琪律師（法律扶助）

被告

蕭正宏

選任辯護人

蔡甫欣律師（法律扶助）

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第13930 號），本院判決如下：

主文

事實

一、盧世賢、蕭正宏分別有下列犯罪科刑紀錄及執行情形，詎均不知悔改：

(一)盧世賢前於①民國100 年間因施用毒品案件，經本院100 年度桃簡字第2582號判決判處有期徒刑3 月確定；②於100 年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）100 年度訴字第2739號判決判處有期徒刑7 月確定；③於100 年間因施用毒品案件，經新北地院100 年度訴字第2086號判決判處有期徒刑6 月、2 月，應執行有期徒刑7 月確定；④於100 年間因施用毒品案件，經新北地院101 年度訴字第591 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定。上開①至④所示之罪刑，嗣經新北地院101 年度聲字第3657號裁定應執行有期徒刑1 年8 月確定；⑤於101 年間因施用毒品案件，經新北地院101 年度訴字第487 號判決判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定，並與上開應執行有期徒刑1 年8 月部分接續執行，於103 年5 月18日執行完畢。

(二)蕭正宏於100 年間因施用毒品案件，經本院以101 年度審訴字第1023號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定；另因施用毒品等案件，經本院以100 年度審訴字第1924號判決分別判處有期徒刑7 月、3 月，應執行有期徒刑8 月確定，上開各罪再經本院以101 年度聲字第4242號裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並於102 年6 月30日執行完畢。

二、盧世賢明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之物品，非經主管機關許可不得寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，於100 年間某日，在新北市○○區○○路000 巷00號住處，受真實姓名年籍不詳自稱「鄭邵鵬」之友人委託，寄藏改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、非制式子彈14顆，並將之藏放於盧世賢上址住處。迄至103 年9 月27日晚間7 時許，盧世賢攜帶前揭槍彈至桃園縣八德市（現改制為桃園市八德區，下同）廣興路20號蕭正宏住處，委託蕭正宏保管。蕭正宏亦明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所列管之物品，非經主管機關許可不得寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈之犯意，而同意為盧世賢寄藏，並將前揭槍彈藏放在蕭正宏上址住處房間內。嗣警因調查蕭正宏另案所涉竊盜、恐嚇取財等案，於103 年9 月29日晚間8 時10分許，持搜索票至蕭正宏上址住處搜索，當場扣得前揭改造手槍1 枝、非制式子彈14顆。

三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署（下稱基隆地檢署）呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告2 人及其等辯護人對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力，均未加爭執（見本院卷二第10頁、第51頁背面）。嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告2 人及其等辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。

二、上揭犯罪事實，業據被告盧世賢、蕭正宏2 人於警詢、偵查中及本院審理中均坦承不諱（見基隆地檢署103 年度偵字第3848號卷第9 頁正、背面、第16頁背面至第17頁背面、第69-71 頁，本院卷二第48頁至第50頁背面、第107 頁正、背面），並有查獲現場之照片2 張、員警蒐證光碟1 片暨本院勘驗筆錄1 份在卷可稽（見基隆地檢署103 年度偵字第3848號卷第34、99頁，本院卷一第93頁至第97頁背面），復有扣案改造手槍1 支、非制式子彈14顆可資佐證。且扣案槍枝經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認送鑑定手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，車通金屬槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈14顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成，經試射均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局103 年10月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書、105 年12月8 日刑鑑字第1058012932號函各1 份附卷可考（見基隆地檢署103 年度偵字第3848號卷第85-86 頁，本院卷二第82頁）。是被告2 人前揭任意性之自白，均核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告2 人犯行洵堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」行為分別定其處罰規定，而寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受「寄」代「藏」而已。故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有。不過，此之持有係受寄託之當然結果，故法律上宜僅就寄藏行為為包括之評價，不再就持有行為予以論罪。而寄藏與持有之界限，應以持有即實力支配係為他人或為自己而占有管領為判別準據（最高法院97年度台上字第2334號判決意旨參照）。又非法持有、寄藏、出借槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有、寄藏或出借客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有、寄藏或出借二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院92年度台上字第2121號判決、82年度台上字第5303號判決意旨參照）。

(二)被告盧世賢、蕭正宏2 人均非為自己占有管領扣案槍彈，業據被告2 人於本院審理中供承在卷（見本院卷一第48-49 頁，本院卷二第107 頁正、背面）。是核被告2 人所為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法寄藏子彈罪。被告2 人寄藏扣案槍彈本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，不另論罪。被告2 人各自以一行為，同時、地寄藏改造手槍1 支、非制式子彈14顆，係以一行為同時觸犯構成要件相異之數罪，為異種想像競合犯，依刑法第55條前段規定，均從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。

(三)刑之加重、減輕：

1.就被告盧世賢部分：

(1)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，就保管而言亦屬持有。雖持有係受寄之當然結果，不另就持有予以論罪，然未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，犯罪已經成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。則包括持有之寄藏手槍行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結須繼續至寄藏行為終了時為止。故犯未經許可持有（寄藏）槍枝、子彈罪，前後持有（寄藏）行為係屬犯罪之繼續，為一犯罪行為，不能予以割裂，持有（寄藏）行為若跨越另案有期徒刑之執行完畢前後，不能謂非於另案有期徒刑之執行完畢後再犯罪，仍應論以累犯（最高法院104 年度台上字第2747號判決意旨參照）。

(2)被告盧世賢有前揭事實欄一之（一）所示犯罪科刑紀錄及執行情形，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考。被告盧世賢既於100 年某日受託寄藏而持有上開槍彈（嗣於101 年4 月30日入監執行，見本院卷一第19頁），而其非法寄藏之犯罪行為繼續至103 年9 月27日將槍彈交付蕭正宏時止，其犯罪行為橫跨前揭有期徒刑執行完畢前後，即在前揭有期徒刑執行完畢5 年內，故意繼續犯本件非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，揆諸前揭說明，仍為累犯，自應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。被告盧世賢之辯護人辯稱：盧世賢於本件應不構成累犯云云，尚非可採。

2.被告蕭正宏部分：

(1)被告蕭正宏有前揭事實欄一之（二）所示犯罪科刑紀錄及執行情形，亦有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可考，其於受有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1 項之規定，論以累犯，並加重其刑。

(2)再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段規定：「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用（最高法院95年度台上字第5130號判決意旨參照）。經查，被告蕭正宏就本件非法寄藏前揭槍彈之犯行，於偵查中及本院審理中均自白犯罪，且由蕭正宏供稱所查扣之槍彈來源係共同被告盧世賢所寄藏等情，有基隆市警察局第三分局105 年1 月4 日基警三分偵字第1040314359號函附卷可稽（見本院卷一第110 頁），故應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑，並依刑法第71條第1 項規定先加後減之。

(3)至於被告蕭正宏之辯護人雖辯稱：本件應有刑法第59條酌減其刑規定之適用云云。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度臺上字第291 號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。本院審酌被告蕭正宏所犯罪刑，業適用槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項規定減輕其刑，要已無情輕法重之憾；復參諸被告蕭正宏於本院準備程序時一度翻異前詞否認犯行（見本院卷一第56頁至第58頁背面，本院卷二第9 頁至第9 之1 頁背面），而與自始至終坦白供承全部犯罪事實之情形有異。故本件於客觀上無法足以引起一般人之同情，被告蕭正宏之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，要無刑法第59條之適用。

(四)爰審酌被告2 人明知槍彈對社會治安之危害性，竟未經許可寄藏本件槍枝、子彈，自應有一定程度之刑事非難。兼衡被告2 人非法寄藏槍枝、子彈之數量（改造手槍1 支、非制式子彈14顆）及時間久暫（被告盧世賢寄藏之期間為100 年某日起至103 年9 月27日、被告蕭正宏寄藏之期間為103 年9月27日至同年月29日）、其等犯後態度（被告盧世賢於第一次警詢時未坦承犯行【見基隆地檢署103 年度偵字第3848號卷第13頁背面】，嗣於第二次警詢、偵查中及本院審理中均坦承犯行；被告蕭正宏於警詢、偵查中雖坦承犯行，惟於本院準備程序時一度翻異前詞否認犯行，已如前述）、其等生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知併科罰金易服勞役之折算標準，以資懲儆。

(五)被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，修正後認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立性之法律效果，故刑法第2 條第2 項規定，沒收應適用裁判時之法律。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，現行刑法第38條第1 項定有明文。扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑定後認具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1 項規定，於被告2 人主文項下均宣告沒收。至於扣案非制式子彈14顆均已於鑑驗時試射完畢，彈藥部分業因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，而失其原有子彈之完整結構及效能，已不具子彈違禁物之性質，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第18條第4 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第55條前段、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官薛全晉到庭執行職務。