臺灣桃園地方法院104年度訴字第776號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　104年度訴字第776號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

李少廷（原名李彥徵）

選任辯護人

林永祥律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第23383 號、104 年度偵字第6537號），本院判決如下：

主文

事實

一、李少廷明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟與真實姓名年籍不詳綽號「皓呆」、「胖子」、「Q 胖」、「明明」之人及姜尚晏（由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以103 年度偵字第17846 號、20997 號提起公訴，後經臺灣桃園地方法院以103 年度訴字第847 號判決處以應執行有期徒刑3 年4 月，上訴後嗣經臺灣高等法院以104 年度上訴字第674 號及最高法院以104 年度台上字第2029號判決駁回上訴確定）、張家銘、王伯偉及黃章翔（前開3 人另案偵辦中）等人共組販毒集團，由販毒集團中擔任「總機」之成員接受客戶來電約定交易地點後，再由「總機」聯絡販毒集團中擔任「司機」之成員駕車前往約定地點為毒品交易。嗣李少廷與販毒集團成員基於共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，由李少廷擔任集團「司機」，分別以附表一編號㈠、㈡所示之聯絡及交易方式，並於附表一編號㈠、㈡所載之時間、地點，販賣第三級毒品愷他命，並收取如附表一編號㈠、㈡所載之交易金額，而自各次交易金額中均拿取新臺幣（下同）200 元為其所得利益後，再將各次其餘款項交予販毒集團之成員。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5 第1 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告李少廷（下稱被告）以外之人於審判外之陳述，因公訴人、被告及辯護人均表示同意有證據能力（104 年度訴字第776 號卷，下稱訴字卷，第26頁背面），復本院認其作成情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。

二、本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況公訴人、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實之理由及依據：

㈠、訊據被告李少廷於警詢、檢察官偵訊及本院審理時對上開犯罪事實均坦承不諱（103 年度偵字第23383 號卷，下稱偵字第23383 號卷，第9 至17、21至22、96至99、174 至176 、185 至189 、192 至194 、214 至215 頁；103 年度偵字第6537號卷，下稱偵字第6537號卷，第10至19、22至23、66至68、183 至189 頁；104 年度訴字第776 號卷，下稱訴字卷，第50頁），核與證人陳潔霖、許沛晴、李瑋倫於警詢及偵訊時之證述相符（偵字第23383 號卷，第102 至104 、119至122 、130 至140 、150 至152 、154 至159 、167 至169 頁；103 年度偵字第6537號卷，下稱偵字第6537號卷，第123 至128 、138 至140 、146 至148 頁），並有通訊監察譯文、桃園縣政府警察局刑事警察大隊執行跟監蒐證擷取畫面、門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話之通聯紀錄（偵字第23383 號卷，第57至62、105 至107、141 、144 頁及背面、147 至148 、162 至164 、18 1至183 、199 頁及背面、200 至205 頁；偵字第6537號卷，第42至47、74至75、133 至134 、101 至103 、129 至13 0頁背面、141 至143 、149 至151 頁）在卷可稽，堪認被告自白應與事實相符。

㈡、次按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決）。另按毒品愷他命，本無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險。而參以被告於本院審理時供稱：該2 次毒品交易，每次均有獲利200 元等語（ 訴字卷，第50頁），足證本件被告之販賣愷他命犯行，確有從中牟利，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪：

㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告為本件犯罪行為後，毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品罪，業於104 年2 月4 日修正公布，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第3 項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項將法定刑自「5 年以上有期徒刑得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑得併科新臺幣700 萬元以下罰金」，經比較新、舊法，修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項並無較有利於被告，依刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之規定。

㈡、核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪。起訴意旨認被告所為係犯修正後毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪，容有誤會。

㈢、被告就上開犯行與販毒集團成員間，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣、被告所犯如附表一所示之2 次犯行，犯意各別，行為亦殊，應予分論併罰。

三、科刑：

㈠、被告前於101 年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院102 年度壢簡字第60號判決判處有期徒刑4 月確定，於102 年5 月17日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表（訴字卷，第5 至7 頁）在卷可參，其於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定，就法定刑有期徒刑及併科罰金部分依法加重其刑。

㈡、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為使犯該條例第4 條至第8 條案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對犯上開罪名之被告，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策。所謂「自白」乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實之謂（最高法院101 年度台上字第473 號判決參照）。經查，被告於偵查中、本院審理時均坦承販賣如附表一所示之第三級毒品等情，業經本院說明如前，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，均減輕其刑。

㈢、復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決參照）。經查：本件被告販賣愷他命之行為，對於國民健康及社會秩序有所危害，本應受非難，惟念及被告於案發當時年紀尚輕，思慮未周，而本案所涉販毒次數為2 次，衡其惡性及犯罪情節，顯與廣泛大量販賣毒品之大盤、中盤毒販迥不相同。本院乃參酌被告犯案經過、情節等具體情狀，認對被告上開犯罪處以減刑後之法定最低刑度，依社會一般觀念及法律感情猶有過重之情，客觀上不無可憫恕之處，爰依刑法第59條之規定均酌減其刑，其刑有加重及2 種減輕事由，並先加後遞減輕之。

㈣、至辯護人雖執本件被告有毒品危害防制條第17條第1 項之適用云云，然則：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100 年度台上字第4787號判決參照）。經查，被告固於警詢、偵查時供稱集團成員尚有綽號「皓呆」、「胖子」、「Q 胖」、「小花」，並指證渠等真實身分乙情（偵字第00000 號卷，第21、97至99、175 頁背面至176 頁、187 至188、193 至197 、214 至223 頁；偵字第6537號卷，第19、21至26、第67頁背面、183 至189 頁），然經本院函詢臺灣桃園地方法院檢察署是否有因被告供述查獲其他正犯或共犯乙節，依該署函覆結果所示，並無被告所指之陳俊宇、李辰浩、湯詠翔之販毒案件，另就曾妍婕部分亦業經該署檢察官以104 年度偵字第2187、6537號為不起訴處分，再經臺灣高等法院檢察署104 年度上職議字第13212 號處分書駁回再議確定，此有桃園地方法院檢察署檢察官105 年4 月27日桃檢兆雲104 偵6537號字第034678號函覆及前開不起訴處分書（訴字卷，第33至35頁）在卷可佐，從而，本件並未因被告之供述而查獲其他共犯之犯行，自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減刑，併此敘明。

㈤、審酌被告深知毒品戕害身心，販賣毒品行為嚴重危及社會秩序及他人身心健康，竟不思循正當途徑賺取生活所需，為謀一己之私利，漠視毒品之危害性，仍販賣第三級毒品愷他命以牟利，助長吸食毒品之氾濫，危害社會治安及善良風氣，所為非是，惟其犯罪後坦承犯行，顯有悔意，態度良好，並參酌其所販賣毒品之數量、次數及歷次交易金額均非甚鉅等犯罪情節，兼衡其平日素行、犯罪之目的、動機係一時貪利、手段及犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如附表一編號㈠、㈡「宣告刑」欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示。

四、沒收：

㈠、被告販賣毒品之犯罪所得部分：

１、查被告各次行為後，刑法有關沒收之相關規定業於104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1 日施行。又沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修正後刑法第2 條第2 項亦有明定。是本件關於沒收部分，自應適用刑法於105 年7 月1 日施行之相關規定。而105年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，105 年6 月22日修正公布之刑法施行法第10條之3 定有明文。因特別法關於沒收實體之規定，錯綜複雜，而刑法既已整體修正沒收規定，包括發還被害人、第三人沒收、價額之追徵、估算、義務沒收與過苛調節條款等，已全盤修正，自應回歸刑法，一體適用。據此，早於此次刑法沒收相關規定修正之施行日前，所制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳及抵償等沒收實體規定，已無獨立存在之必要，毒品危害防制條例第19條第1 項因而亦於105 年6 月22日加以修正，將修正前該條第1 項之「因犯罪所得之財物」及就「因犯罪所得之財物，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」規定刪除，回歸刑法沒收章之規定，故本件被告犯罪所得之沒收自應適用刑法規定。

２、又刑法增訂之第38條之1 第1 項、第3 項分別規定：「按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」。另同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。復按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議、104 年度台上字第2596號判決意旨）。

３、經查：本件被告於如附表一編號㈠、㈡所示時間、地點及方式，共同與販毒集團成員販賣第三級毒品愷他命予陳潔霖、李瑋倫，並由被告自各次交易金額中均取得200 元，合計共取得400 元，該等400 元金額自屬於被告之犯罪所得。故應依刑法第38條之1 第1 項之規定，在被告各次販賣毒品之主文項下，宣告應沒收上開各次所得金額200 元，又該等款項因未扣案，應依刑法第38條之1 第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡、附表二被告與共犯使用之未扣案之行動電話部分：

１、按刑法第38條第2 項修正後規定為：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」。又按105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 定有明文。而毒品危害防制條例第19條第1 項為因應刑法修正，沒收為獨立之法律效果，擴大沒收範圍，故於105 年6 月22日修正公布，並於105 年7 月1日施行，將該項關於「其供犯罪所用之物，均沒收之」修正為「其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。參酌前開規定，於違反毒品危害防制條例第4 條等罪者，「其供犯罪所用之物」部分之沒收，自應適用特別規定即毒品危害防制條例第19條第1 項。

２、次按刑法第38條修正後增訂第4 項：「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」，而因刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，故毒品危害防制條第19條於105 年6 月22日修正時刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，從而，關於犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者供犯罪所用之物部分，除同條例第19條第1 項（不問屬於犯罪行為人與否）沒收之規定屬特別規定，應優先刑法適用外，其餘部分之沒收規定（如追徵價額部分）均應依修正後刑法第38條第4 項之規定處理。

３、再按共同正犯之犯罪所用之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號、100 年台上字第3113號判決意旨參照），故如屬特定之物，於沒收時因無重複執行沒收之疑慮，應無諭知連帶沒收之必要，惟倘未扣案之特定物，因非金錢，仍應諭知連帶追徵其價額。另按國家之刑罰權係對每一被告之每一犯罪事實而存在，為免茲生執行之疑義及困擾，如非受裁判之對象，不宜在主文宣示與被告連帶沒收、追徵、抵償之意旨，僅於理由欄說明即可（最高法院98年度台上字第632 號、98年度台上字第3389號、98年度台上字第7613號、99年度台非字第81號等判決意旨及臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事第30號決議參照）。

４、查本件未扣案如附表二所示之行動電話3 支，其中附表二編號㈠、㈡所示之行動電話（含門號SIM 卡）分別為被告及販毒集團成員（不詳之人）所使用，供其等作為彼此間進行附表一編號㈠所示聯絡販賣毒品交易事宜使用，另附表二編號㈢之行動電話（含門號SIM 卡）為販毒集團成員（不詳之人）與如附表一編號㈠所示之買家陳潔霖聯絡毒品交易所用，是附表二編號㈠至㈢所示之3 支行動電話（含SIM 門號）均係被告及其共犯（販毒集團成員）販賣愷他命事宜所用聯絡之物，此為被告自承在卷，復有證人陳潔霖指述可佐，並有通訊監察譯文、通聯紀錄在卷可憑，而依共同正犯責任連帶原則，復酌以如宣告沒收或追徵，亦無修正後刑法第38條之2 第2 項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於被告與否，均於被告就附表一編號㈠所犯販賣第三級毒品罪之罪刑項下諭知沒收。另附表二編號㈠、㈡之行動電話（含門號SIM 卡）亦同供被告及販毒集團成員（不詳之人），作為進行附表一編號㈡所示聯絡販賣毒品交易事宜使用，參照前開說明，亦應於被告就附表一編號㈡所犯販賣第三級毒品罪之罪刑項下諭知沒收。又因該附表二編號㈠至㈢所示之行動電話均未據扣案，尚應依修正後刑法第38條第4 項規定，分別於附表一編號㈠、㈡各次所犯販賣第三級毒品罪之罪刑項下，各自諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又就附表二編號㈠至㈢所示之行動電話，雖係被告與犯罪集團成員共同為本件犯行所用之特定物，然未據扣案，本應就共犯連帶追徵其價額，惟本件被告就附表一編號㈠、㈡所示犯行均係與販毒集團中不詳之人共同犯之，而該不詳之人並非本件受判決之人，故關於附表二編號㈠至㈢所示未扣案行動電話沒收部分，自不宜在主文宣示應與被告連帶沒收、追徵之旨。至附表一編號㈡所示證人李瑋倫撥打之販毒專線，依卷附資料並無證據證明係屬行動電話，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項，毒品危害防制條例第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5 款，刑法施行法第10條之3 ，判決如主文。

本案經檢察官楊尉汶到庭執行職務。