臺灣桃園地方法院104年度簡上字第426號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　104年度簡上字第426號

上訴人

即被告

徐亞麗

選任辯護人

劉政杰律師

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104 年10月30日所為104 年度桃簡字第1668號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣桃園地方法院檢察署104 年度毒偵字第3347號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、徐亞麗前於民國95年間，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於96年4 月24日釋放出所，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵緝字第76號、第131 號為不起訴處分確定，復於96年間，再因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院，下稱新北地院）以96年度易字第1641號判決（聲請簡易判決處刑書誤載為「96年度易字第164 號判決」，應予更正）判處有期徒刑3 月確定。詎又基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104 年7 月12日傍晚6 、7 時許，在桃園市○○區○○街000 巷00號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內，點火燒烤吸食其煙之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次，嗣於翌日上午6 時33分許，為警在其友人蕭慶陽位於桃園市○○區○○路0 段000 號5 樓601 室處所查獲，經其同意採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。

理由

一、證據能力部分：

㈠、辯護人主張被告徐亞麗之台灣檢驗科技股份有限公司104 年7 月27日尿液檢體濫用藥物檢驗報告（見偵卷第98頁），係員警違法搜索證人蕭慶陽汽車及租屋處後所衍生之證據，依毒樹果實理論無證據能力云云，經查：

1.證人蕭慶陽於104 年7 月13日凌晨0 時57分許，駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車行經桃園市○○區○○○路0 號前為警盤查，經警在駕駛座之腳踏墊上發現1 支疑似含有愷他命殘渣之吸管（即提撥勺），員警搜索上開車輛後，扣得第一級毒品海洛因4 包、第二級毒品甲基安非他命1 包、第三級毒品愷他命8 包、磅秤1 個、提撥勺1 支、行動電話2 支及新臺幣（下同）100 元等情，業據證人蕭慶陽於警詢及本院審理中、證人即查獲員警陳建豪於本院審理中證述明確（見偵卷第19頁反面至第20頁正面、本院簡上字卷第91頁反面至第92頁正面、第94頁正面），並有上開物品扣案可佐（見偵卷第28至29頁）。

2.按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文，此為搜索令狀原則之例外規定，其中「執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範，乃自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正（最高法院100 年度台上字第7112號判決意旨參照）。證人蕭慶陽就員警搜索上開車輛，雖有簽署自願受搜索同意書，並於警詢筆錄中陳稱員警有經其同意搜索上開車輛等語，有警詢筆錄、自願受搜索同意書在卷可稽（見偵卷第19頁反面、第26頁），惟證人蕭慶陽、陳建豪於本院審理時均證稱：該份自願受搜索同意書係在搜索完畢，返回桃園市政府警察局桃園分局大樹派出所後，始由證人蕭慶陽簽署等語（見本院簡上字卷第89頁正面、第94頁正反面），是員警搜索上開車輛，尚不符合刑事訴訟法第131 條之1 所定自願性同意搜索之要件，非屬合法搜索。

3.再按學理上所謂毒樹果實理論，乃指先前違法取得之證據，有如毒樹，本於此而再行取得之證據，即同毒果，為嚴格抑止違法偵查作為，原則上絕對排除其證據能力，係英美法制理念，我國並未引用。刑事訴訟法第158 條之4 所定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」是為法益權衡原則，採相對排除理論，以兼顧被告合法權益保障與發現真實之刑事訴訟目的。是除法律另有特別規定不得為證據者外，先前違法取得之證據，應逕依法益權衡法則認定其證據能力，其嗣後衍生再行取得之證據，倘仍屬違背程序規定者，亦應依上揭規定處理；若為合乎法定程序者，因與先前之違法情形，具有前因後果之直接關聯性，則本於實質保護之法理，當同有該相對排除規定之適用，惟如後來取得之證據，係由於個別獨立之合法偵查作為，既與先前之違法程序不生前因後果關係，非惟與上揭毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題（最高法院96年度台上字第4177號判決意旨參照）。

4.本件員警搜索上開車輛發現證人蕭慶陽持有毒品後，將其帶回大樹派出所，經員警檢視扣得之行動電話，查知證人蕭慶陽之租屋處位於桃園市○○區○○路0 段000 號5 樓601 室，經聯繫房東後，帶同證人蕭慶陽至該租屋處等情，亦據證人蕭慶陽、證人陳建豪於本院審理時證述明確（見本院簡上字卷第88頁正面、第95頁正面），而證人蕭慶陽就員警搜索上開租屋處，有簽署自願受搜索同意書（見偵卷第31頁），證人陳建豪於本院審理時證稱：搜索完車輛後，有到蕭慶陽在龍岡路的住處搜索，在搜索住處前，有經過蕭慶陽同意，他同意我們才進入搜索，且這次我們去的時候，就有攜帶自願受搜索同意書過去，在他家外面就先讓他簽自願受搜索同意書；執行完車子搜索之後，把他帶回大樹派出所時，我們就馬上讓他補簽偵卷第26頁的自願受搜索同意書，然後我們要進去他租屋處搜索時，我們就有攜帶自願受搜索同意書，在套房前面讓他簽偵卷第31頁的自願受搜索同意書；這兩份同意書的格式不同，因為我們同仁每個人的自願受搜索同意書格式，不一定完全一樣，有不同版本，這兩份都是我拿給蕭慶陽簽的，第一份的自願受搜索同意書是我的版本，第二份的自願受搜索同意書是我們員警周慶倫的版本，他幫我影印，由我拿給蕭慶陽簽；偵卷第27頁這份搜索扣押筆錄是搜完車子回派出所就給他簽了，偵卷第32頁這份搜索扣押筆錄是在搜完房子之後給他簽的，偵卷第27、28、29頁，以及第32、33、34頁扣押物品目錄表、搜索扣押筆錄，這些文件都是在製作警詢筆錄之前給蕭慶陽簽的；蕭慶陽跟徐亞麗在我搜索過程中，沒有提出過異議等語（見本院簡上字卷第95頁正面至第96頁正面、第97頁正面、第98頁正面至第99頁正面），顯見員警搜索證人蕭慶陽之租屋處，確已取得證人蕭慶陽之同意，且在未進入租屋處前，已先行讓證人蕭慶陽簽立自願受搜索同意書。是員警搜索證人蕭慶陽上開車輛，雖因未在搜索前或搜索當時讓證人蕭慶陽簽立自願受搜索同意書，而難謂合法，然員警嗣後搜索證人蕭慶陽上開租屋處，已取得證人蕭慶陽之同意，且經證人蕭慶陽事先簽立自願受搜索同意書，是員警搜索證人蕭慶陽租屋處，應係個別獨立之合法偵查作為，與先前之違法搜索車輛程序不生前因後果關係，不僅與毒樹果實理論無關，亦不生應依法益權衡原則定其證據能力之問題。

5.證人蕭慶陽固於本院審理時證稱：警察搜索租屋處時，沒有得到我的同意，偵卷第31頁搜索租屋處之自願受搜索同意書，是搜索完到大樹派出所簽的，偵卷第26頁搜索車輛之自願受搜索同意書，也是在房子都搜完，要移送的時候才在大樹派出所簽的；這2 份自願受搜索同意書都是在做完筆錄後，一次同時簽的云云（見本院簡上字卷第88頁正面至第89頁反面），然證人陳建豪既於本院審理時證稱：搜索車輛之自願受搜索同意書，因在外巡邏時未攜帶自願受搜索同意書，故返回大樹派出所後始讓證人蕭慶陽簽立等語（見本院簡上字卷第94頁正反面），如證人陳建豪有意規避違法搜索之責，大可證稱該搜索車輛之自願受搜索同意書亦係於搜索前即讓證人蕭慶陽簽立，即可使搜索過程全程合法，然其卻為上開證述，可證其所述應無虛捏之情，堪可採信；再觀諸搜索車輛之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄（見偵卷第26至29頁）、搜索租屋處之自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄（見偵卷第31至35頁），證人蕭慶陽簽名所使用之筆明顯不同，且2 份自願受搜索同意書之格式亦大不相同，如上開搜索車輛及租屋處之2 份自願受搜索同意書係於大樹派出所內一次同時簽立，衡情員警應無刻意影印不同版本之自願受搜索同意書之必要；且如上開2 份自願受搜索同意書及搜索扣押筆錄均係在員警製作完警詢筆錄後，始一次同時交予證人蕭慶陽簽立，則證人蕭慶陽豈有可能使用不同之筆簽立上開文件，其證述明顯違反常情，且有刻意迴護被告之情，自不足為有利於被告之認定。綜核上情，員警搜索上開租屋處前，業已取得證人蕭慶陽之同意，且經證人蕭慶陽簽署自願受搜索同意書，該搜索已符合刑事訴訟法第131 條之1 所定自願性同意搜索之生效要件，屬合法搜索。

6.按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。員警經證人蕭慶陽同意，且經其簽署自願受搜索同意書後，進入上開租屋處，於屋內發現被告，且在床邊發現1 組甲基安非他命吸食器，員警詢問被告是否施用毒品，被告向員警表示可能吸到證人蕭慶陽之二手甲基安非他命煙霧，員警搜索該租屋處後，扣得第一級毒品海洛因11包、第二級毒品甲基安非他命8 包、第三級毒品愷他命8 包、吸食器4 組、電子磅秤2 組、分裝袋4 大包，嗣將被告以現行犯逮捕，被告於警詢中坦承證人蕭慶陽曾轉讓甲基安非他命供其施用等情，業據被告於警詢中供陳明確（見偵卷第10頁反面、第12頁正面），核與證人陳建豪於本院審理時之證述大致相符（見本院簡上字卷第96頁正反面），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見偵卷第32至35頁），足證員警於上開租屋處內發現被告及上開扣案物後，已有相當理由認被告涉犯施用毒品罪嫌，本即得於逮捕後違反其意思，採取其尿液，而被告於警詢中自承有簽立採尿勘察採證同意書等語（見偵卷第11頁反面），並有經被告簽名按指印之尿液勘察採證同意書在卷可佐（見偵卷第46頁），顯見被告確有同意採尿送驗。是員警合法搜索證人蕭慶陽租屋處後，以被告為現行犯當場逮捕，復經其同意採尿送驗，則採得之被告尿液檢體既係合法偵查作為所取得之證據，其衍生之台灣檢驗科技股份有限公司104 年7 月27日尿液檢體濫用藥物檢驗報告，自有證據能力。被告徒以員警非法搜索證人蕭慶陽之車輛及租屋處，認被告採集之尿液及濫用藥物檢驗報告均無證據能力云云，自無可採。

㈡、至於本判決所引用之其餘非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，均具證據能力。

二、認定事實之理由與依據：

㈠、上揭犯罪事實，業據被告於偵查、本院準備程序、審理時坦承不諱（見偵卷第108 至109 頁、本院簡上字卷第27頁反面、第105 頁正反面），且其於104 年7 月13日上午10時許為警採集之尿液，經送台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認檢驗後，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有台灣檢驗科技股份有限公司104 年7 月27日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL /2015/00000000 ）、桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、勘察採證同意書各1 份在卷可稽（見偵卷第98頁、第39頁、第46頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採憑。

㈡、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，並自93年1月9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」兩種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5 年內已再犯施用毒品犯行，經依法追訴處罰，縱其第3 次再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。被告有事實欄所載之施用毒品犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，雖被告本次施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，距前次觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5 年，然因其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，已有再犯施用毒品犯行並經法院判刑確定之情事，依前開說明，本案顯非屬「初犯」及「5 年後再犯」之情形，檢察官自應依法追訴。

㈢、從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有、施用。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，其施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡、被告不構成累犯：

1.按刑法第47條第1 項所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質。若併罰之數罪中，有一罪或部分之罪，其刑已於定執行刑之裁定前執行完畢，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院104 年度台非字第229 號判決參照）；又按犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符（最高法院105 年度台非字第31號判決參照）。

2.被告前①於96年間，因違反毒品危害防制條例案件，經新北地院以96年度易字第1641號判決判處有期徒刑3 月確定；②於96年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以96年度訴字第1541號判決判處有期徒刑3 年4 月，經臺灣高等法院、最高法院駁回被告上訴而告確定；③於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2929號判決判處有期徒刑1 年8 月確定；④於97年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院以97年度上訴字第2664號判決判處有期徒刑3 年4 月確定。被告於97年3 月18日入監執行，上開①至③各罪依檢察官指揮書所載執行日期分別為：97年3 月18日至97年6 月17日（①罪) 、97年6 月18日至100 年5 月30日（②罪）、100 年5 月31日至102 年1 月30日（③罪）。執行期間，因①至③各罪符合定執行刑要件，經臺灣高等法院於97年10月28日以97年度聲字第3401號裁定定應執行有期徒刑5 年1 月，並於97年11月11日確定，經檢察官換發指揮書（執行日期為97年3 月18日至101 年11月28日）。嗣因①至④各罪亦符合定執行刑要件，經臺灣高等法院於101 年6 月4 日以101 年度聲字第1741號裁定定應執行有期徒刑8 年3 月，並於101 年7 月3 日確定，經檢察官換發指揮書（執行日期為97年3 月18日至105年1 月29日），被告於102 年5 月10日縮短刑期假釋，並接續執行罰金易服勞役，於102 年10月14日出監等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。

3.上開①罪於臺灣高等法院97年度聲字第3401號定執行刑之裁定前已執行完畢，揆諸上開說明，自不因嗣後之定執行刑而影響其刑已執行完畢之事實。又臺灣高等法院97年度聲字第3401號裁定就①至③各罪所定之執行刑，原指揮書執畢日期為101 年11月28日，然於該執畢日期前之101 年6 月4 日，臺灣高等法院即已就①至④各罪，以101 年度聲字第1741號裁定定應執行有期徒刑8 年3 月，是除①罪已執行完畢外，②、③所示各罪尚未執行完畢前，即經臺灣高等法院再就①至④所示各罪裁定定應執行刑，因僅有一個執行刑，無獨立執行之徒刑，故在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，除①罪外，其餘各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。

4.綜上，被告於102 年5 月10日假釋時，①罪固已執行完畢，然①罪執行完畢之時點，距本件案發時已逾5 年，其餘②至④所示各罪則尚未執行完畢，故被告就本件犯行，自不構成累犯。

㈣、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告就本件犯行不構成累犯，原審認被告構成累犯並予以加重其刑，尚有未當。被告上訴主張員警違法搜索，因而取得之證據無證據能力，固無理由，惟原判決適用累犯加重其刑，因有未合，被告執此上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。

㈤、爰審酌被告前因施用毒品案件，經受觀察勒戒及刑罰處罰後，仍未能徹底戒絕毒品，復犯本件施用毒品罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，未衷心悛悔，惟念其犯後坦承犯行，又施用毒品者有相當程度之心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且係戕害自身健康，未對他人造成危害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、目前有正當職業（見本院簡上字卷第10頁在職證明）、育有一未足歲之子（見同上卷第9 頁出生證明書）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示警惕。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條、第41條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官張建強到庭執行職務。

刑事第十五庭審判長法 官 呂曾達

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。