最高法院一○五年度台非字第三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○五年度台非字第三一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

簡忠祥

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣高等法院中華民國一０四年四月二十八日第二審確定判決（一０三年度上訴字第二九九五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一０二年度偵字第一一六九九、一七一七五、一七一七六號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條第一項定有明文。又二以上徒刑之執行，倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯。至於執行機關將已執行期滿之罪，其刑期與尚在執行中之他罪刑期合併計算其假釋最低執行期間，係為受刑人之利益。惟假釋制度與累犯規定之功能、立法目的均有不同，應分別觀察，不能因假釋之計算方法，即推論業已執行期滿之徒刑尚未執行完畢。二、本件被告前於民國（下同）九十七年間⑴因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審訴字第一九五三號判決分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定；⑵因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以九十七年度審訴字第二七二二、三三八一、三五一一號判決分別判處有期徒刑七月（共四罪）、四月（共四罪），應執行有期徒刑二年四月確定；⑶因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以九十七年度審訴字第二九四三號判決分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定；⑷因贓物案件，經同院以九十八年度桃簡字第一六三一號判決判處有期徒刑三月確定；⑸因竊盜案件，經同院以九十八年度審易字第一五七八號判決判處有期徒刑五月確定。上揭⑴至⑸各罪刑，嗣經同院以九十九年度聲字第六九０號裁定定應執行刑有期徒刑三年六月確定，於一０一年七月五日執行完畢。三、被告又因施用毒品案件，經同院以九十八年度審訴字第一０三三號判決應執行有期徒刑一年六月確定，並於一０一年七月六日接續上述部分執行，於一０一年十二月二十二日縮短刑期假釋出監併保護管束，惟假釋嗣於一０二年十月三十日經撤銷，尚餘殘刑有期徒刑九月又二十七日，此有全國刑案資料查註表、台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十九年執更丙字第八九０號、九十八年執丙字第一０五００號之二、一０三年執更緝丙字第五七號執行指揮書可參。依上說明，被告於一０一年十二月二十二日假釋時，前開有期徒刑三年六月之執行刑已於一０一年七月五日期滿執行完畢。至監獄將該案與尚在執行之罪（同院九十八年度審訴字第一０三三號判決應執行有期徒刑一年六月）合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響該案業已執行完畢之效力。嗣被告於前案執行期滿後五年內即一０二年五月七日、同年月十一日分別於現桃園市桃園區再犯販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂之罪，經台灣高等法院以一０三年度上訴字第二九九五號判決分別判處有期徒刑十五年六月、七年八月，應執行有期徒刑十六年，嗣經最高法院以一０四年度台上字第二一九一號判決以被告之上訴違背法律上程式，駁回上訴確定在案，亦有上開各判決書在卷為憑。是被告於前案執行期滿後，五年內故意再犯販賣第一級毒品、販賣第一級毒品未遂罪，核與累犯之構成要件相符，應以累犯論，原確定判決未論以累犯，即有依法應於審判期日調查之證據而未予調查及判決適用法則不當之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的；必確定判決不利於被告，經另行判決，或撤銷後由原審法院更為審判者，其效力始及於被告。此與通常上訴程序旨在糾正錯誤之違法判決，使臻合法妥適，其目的係針對個案為救濟者不同。故非常上訴之是否提起，刑事訴訟法第四百四十一條乃採便宜主義，規定「得」提起，並非「應」提起。故是否提起，自應依據非常上訴制度之本旨，衡酌人權之保障、確定判決違法之情形及訴訟制度之功能等因素而為正當合理之考量。除與統一適用法令有關，或確定判決不利於被告，非予救濟，不足以保障人權者外，倘確定判決尚非不利於被告，且不涉及統一適用法令，或縱屬不利於被告，但另有其他救濟之道，並無礙於被告之利益者，即無提起非常上訴之必要性。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性者而言；即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者，始克相當。倘該違背法令情形，尚非不利於被告，且法律已有明確規定，向無疑義，因疏失致未遵守者，對於法律見解並無原則上之重要性或爭議，即不屬與統一適用法令有關之範圍，殊無提起非常上訴之必要性。基於刑事訴訟法第四百四十一條係採便宜主義之法理，檢察總長既得不予提起，如予提起，本院自可不予准許。又「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」；「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。但刑之執行完畢或赦免後發覺者，不在此限」；「依刑法第四十八條應更定其刑者……，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該管法院裁定之」，刑法第四十七條第一項、第四十八條及刑事訴訟法第四百七十七條第一項分別定有明文。判決確定後始發覺被告為累犯者，除其發覺已在刑之執行完畢或赦免後之外，應由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該管法院依累犯加重其刑之規定，裁定更定其刑，重新為加重刑度之量定，且其效力及於被告，應依更定後之刑度執行，不得提起非常上訴。本件原確定判決係認定被告簡忠祥意圖營利，於民國一０二年五月七日下午九時三十七分後某時許，在桃園縣桃園市（改制為桃園市桃園區）中正路，以新台幣（下同）二千五百元之價格，販賣第一級毒品海洛因約０．三公克予龔家濬既遂；於同年月十一日下午三時十九分十九秒許，以三千元之價格，販賣海洛因予龔家濬未遂等情，因而分別論被告以販賣第一級毒品罪，處有期徒刑十五年六月；販賣第一級毒品罪，未遂，處有期徒刑七年八月，並諭知相關之從刑，主刑部分應執行有期徒刑十六年。非常上訴意旨所指：被告於九十七年間⑴因施用第一級、第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以九十七年度審訴字第一九五三號判決分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定；⑵因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以九十七年度審訴字第二七二二、三三八一、三五一一號判決分別判處有期徒刑七月（共四罪）、四月（共四罪），應執行有期徒刑二年四月確定；⑶因施用第一級、第二級毒品案件，經同院以九十七年度審訴字第二九四三號判決分別判處有期徒刑七月、三月，應執行有期徒刑八月確定；⑷因贓物案件，經同院以九十八年度桃簡字第一六三一號判決判處有期徒刑三月確定；⑸因竊盜案件，經同院以九十八年度審易字第一五七八號判決判處有期徒刑五月確定。上揭⑴至⑸各罪刑，嗣經同院以九十九年度聲字第六九０號裁定定應執行刑有期徒刑三年六月確定（下稱前案），業於一０一年七月五日執行完畢。至於被告因施用毒品案件，經同院以九十八年度審訴字第一０三三號判決應執行有期徒刑一年六月確定，並於一０一年七月六日接續前案執行，經與前案合併計算假釋最低執行期間，於一０一年十二月二十二日縮短刑期假釋出監併交付保護管束，而假釋於一０二年十月三十日經撤銷，亦不影響前案業已執行完畢之效力。原確定判決認定被告所犯販賣第一級毒品既遂罪、販賣第一級毒品未遂罪，係在前案所處有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯並加重其刑。原確定判決疏未注意及此，漏未適用累犯規定加重其刑，自屬違背法令等情。惟依非常上訴書所附台灣桃園地方法院檢察署檢察官一０四年執丙字第一一二五六號執行指揮書之記載，檢察官指揮執行原確定判決所定應執行有期徒刑十六年，刑期起算日期為一百十一年七月二十日，執行期滿日為一百二十七年七月十九日。原確定判決所定應執行有期徒刑十六年，尚未執行完畢，揆諸上開說明，犯罪事實最後判決之法院之檢察官，尚非必然不得依刑法第四十八條前段及刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，聲請該管法院裁定更定其刑，不得逕行提起非常上訴。至於非常上訴書所附全國刑案資料查註表顯示，台灣高等法院檢察署檢察官依刑法第四十八條前段之規定，聲請依累犯規定更定其刑，經台灣高等法院於一０四年十月三十日以一０四年度聲字第二九九０號裁定駁回。惟非常上訴意旨並未指明被告有何不符刑法第四十八條所定聲請依累犯規定更定其刑之情形，本院無從審酌。況犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第七十九條之一規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第七十九條之一之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，此為本院最近所持之見解。非常上訴意旨所指被告有應論以累犯之情形，雖非無據。但原確定判決尚非不利於被告，且本院就此法已有一致法律見解，欠缺原則上之重要性或爭議性，依上開說明，難謂與統一適用法令有關，而有提起非常上訴之必要性。應認本件非常上訴，為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

v