資料來源：司法院裁判書系統
臺灣花蓮地方法院107年度原簡上字第8號
臺灣花蓮地方法院刑事判決 107年度原簡上字第8號
- 上訴人
- 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
- 被告
- 余建傑
- 選任辯護人
- 王政琬律師（法扶律師）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服本院民國107 年3 月7 日107 年度花原簡字第67號第一審簡易判決（原聲請簡易判決處刑案號：107 年度毒偵字第44號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，均引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、上訴人即檢察官上訴意旨略以：被告余建傑前因違反毒品危害防制條例案件，分別經法院判決判處有期徒刑4 月、8 月、9 月、6 月，於民國105 年8 月29日假釋出監付保護管束，並於106 年5 月10日觀護結束，依刑法第79條第1 項前段之規定其未執行之刑因未經撤銷假釋而視為執行完畢。是被告於106 年11月14日犯本案施用第2 級毒品罪，依法應構成累犯，原審判決認上開假釋如經檢察官聲請撤銷，尚須執行殘刑而未論以累犯，核屬違法，爰提起上訴等語。
三、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，刑法第47條第1 項、第79條第1 項定有明文。又按犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，此為最高法院最近所持之見解；又刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院105 年度台非字第31號判決、104 年4 月7日104年度第6 次刑事庭會議決議意旨參照）。
四、經查，被告前固因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102 年度訴緝字第179 號判決判處有期徒刑8 月、4 月確定，並經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢）以103 年度執緝字第1872號、第1873號執行在案，刑期起算日分別為103 年6 月16日、104 年2 月10日，指揮書執畢日期分別為104 年2 月9 日、104 年6 月9 日。惟於上開2 指揮書執畢前，上開2 罪刑併同被告經本院以103 年度原易字第82號竊盜案件、臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）以103 年度審原訴字第4 號違反毒品危害防制條例案件確定判決所判處之有期徒刑8 月、9 月、5 月罪刑，經桃園地院於104 年1 月9 日以104 年度聲字第61號裁定定其應執行刑為有期徒刑2 年6 月，並於104 年1 月27日確定。嗣經臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢）於104 年3 月16日以104 執更字第706 號換發指揮書，刑期起算日為103年6 月16日，指揮書執畢日期為105 年12月9 日。又被告另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以103 年度原簡字第55號判決判處有期徒刑6 月確定，經臺灣花蓮地方檢察署（下稱花蓮地檢署）以103 年執字第2820號接續執行，刑期起算日為105 年12月10日，指揮書執畢日期為106 年6 月9 日。而被告固於105 年8 月29日縮短刑期假釋出監，於106 年5 月10日縮刑期滿，惟旋經撤銷假釋，於106 年11月14日入監執行殘刑8 月11日，指揮書執畢日期為107 年7 月24日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽。是被告前揭經新北地院以102 年度訴緝字第179 號判決判處之有期徒刑8月、4月之刑期，於指揮書執畢日期前，業經桃園地院以104 年度聲字第61號另定其應執行刑確定，亦經桃園地檢換發指揮書而未執行完畢，是此部分即無定應執行之刑前，已有單獨先行執行徒刑完畢之情。又上開假釋雖經撤銷，惟並無所謂原得獨立執行之徒刑，於核准假釋時業已執行完畢之問題，自應以上開應執行之刑有期徒刑2 年6月、6月全部執行完畢時，始為執行完畢。從而，被告之假釋既遭撤銷，而須執行殘刑有期徒刑8 月11日，其執行刑即尚未執行完畢，本件核與刑法第47條第1 項所定累犯之要件不合，上訴意旨認被告應論以累犯，即有誤會。
五、綜上所述，原審判決認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持。從而，上訴人提起本案上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第373 條、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官林英正聲請以簡易判決處刑，檢察官蔡期民到庭執行職務。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附件：
臺灣花蓮地方法院刑事簡易判決 107年度花原簡字第67號
聲 請 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 余建傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判
決處刑（107年度毒偵字第44號），本院判決如下：
主 文
余建傑施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺
幣參仟元折算壹日。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除前科紀錄應予刪除外，餘均引用檢
察官聲請簡易判決處刑書（如附件）之記載。
二、依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「
5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程
序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次
（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯
經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於
「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再
犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效
，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7 次刑事庭
會議決議意旨參照）。被告余建傑本案施用毒品犯行距前次
觀察、勒戒釋放時雖逾5年，惟其於該次釋放後未滿5年，已
曾另再犯施用毒品罪，揆諸毒品危害防制條例第20條、第23
條立法意旨所示，本案犯行自應逕予追訴處罰。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第
二級毒品罪。其持有毒品之低度行為，應為施用之高度行為
所吸收，不另論罪。所謂執行完畢，於假釋情形，依刑法第
79條第1 項前段規定，須在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假
釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中因故意更犯
罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1 項規定，
經撤銷其假釋者，此時，由於尚須執行殘餘刑期，不能認為
執行完畢。被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院
判處徒刑確定，於105年8月29日獲准假釋出監，經法院裁定
被告於假釋中應付保護管束，假釋期滿日期為106年5月10日
。被告於假釋期間多次再犯施用第二級毒品罪，經本院判處
徒刑確定，是被告上開假釋如經檢察官聲請撤銷，尚仍應執
行殘刑，故其所為本案犯行，自無累犯規定之適用，檢察官
認被告本案施用毒品犯行應論以累犯，容有誤會。爰審酌被
告前經觀察勒戒、強制戒治，並經判處刑罰，無視施用甲基
安非他命，易戕害自己之身心，並活絡毒品違法交易市場，
對社會造成重大危害，仍不知悔改，復繼續沾染毒品惡習，
顯見其自制力薄弱，兼衡其坦承犯行，教育程度為小學肄業
等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算
標準，以資懲儆。
四、沒收部分：
本件被告施用毒品所使用之物，因未扣案，無證據證明屬專
供施用第一、二級毒品之器具，且欠缺刑法上之重要性，依
刑法第38條之2第2項之規定，爰不予宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2 項，
毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第11條前段、第41條
第1項前段、第38條之2第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
六、如不服本判決，應於收受判決正本送達之翌日起10日內向本
院提出上訴狀，上訴於本院合議庭（須按他造當事人之人數
提出繕本）。
本案經檢察官林英正聲請以簡易判決處刑。
中 華 民 國 107 年 3 月 7 日
花蓮簡易庭 法 官 梁昭銘
上列正本證明與原本無異。
中 華 民 國 107 年 3 月 8 日
書記官 羅仕健
【原審判決之附件】：
臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
107年度毒偵字第44號
被 告 余建傑
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認為宜
聲請簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、余建傑前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒、強制戒治，其
復因施用毒品案件，經法院分別判處其有期徒刑4月、8月、9月、
6月，於105年8月29日假釋付保護管束，於106年5月10日執行完畢
，其仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年11月
14日16時48分許前96小時內某時，在花蓮縣○○鄉○○路0巷0○
0號，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
二、案經花蓮縣警察局新城分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據：
（一）被告余建傑之自述。
（二）偵辦毒品案件涉嫌人尿液檢體採集送驗記錄表影本（檢體
編號Z000000000000）、勘察採證同意書影本。
（三）慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表影本。
二、核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪嫌。被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒
刑以上之本罪，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此 致
臺灣花蓮地方法院
中 華 民 國 107 年 1 月 18 日
檢察官 林英正
本正本證明與原本無異
中 華 民 國 107 年 2 月 6 日
書記官