臺灣臺中地方法院105年度訴字第1340號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　 105年度訴字第1340號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

傅文忠

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度毒偵字第1617號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、傅文忠曾於民國88、89年間，因施用毒品案件，先後經本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年12月14日、89年9 月19日執行完畢釋放；嗣於前開觀察勒戒執行完畢釋放5 年內之89年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並聲請強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第6450號裁定令入戒治所施予強制戒治1 年，嗣經本院以90年度毒聲字第4685號裁定停止戒治，並於90年10月26日因停止其處分執行完畢釋放出所；刑罰部分，則經本院以89年度豐簡字第558 號判決判處應執行有期徒刑6 月確定。詎其仍不知戒絕毒癮，復分別為下列行為：

㈠、傅文忠於105 年4 月25日凌晨2 時15分許為警採尿前96小時內之不詳時間（不含為警查獲至實際採尿時間），基於施用第一級毒品之犯意，在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1 次。

㈡、傅文忠於105 年4 月24日21時許，另基於施用第二級毒品之犯意，在位於臺中市○○區○○路000 ○0 號之工寮內，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內，再以打火機點燃吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

二、嗣傅文忠於105 年4 月25日凌晨1 時20分，在上址工寮內為警查獲，並經警當場扣得其上開施用第二級毒品甲基安非他命犯行使用之玻璃球吸食器1 組，並經警徵其同意，於同日凌晨2 時15分許採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告傅文忠爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範。本案判決以下引用之非供述證據，固無刑事訴訟法第159 條第1 項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法均得作為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、訊據被告固坦承其確有如犯罪事實欄二所示施用第二級毒品，及其於105 年4 月25日凌晨2 時15分許為警採集尿液送驗後，結果確呈安非他命、甲基安非他命及嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：伊真的沒有施用第一級毒品，可能是伊在上址工寮施用第二級毒品時，同工寮內之邱治維有抽菸沾水施用第一級毒品，導致伊施用到二手煙等語。惟查：

㈠、犯罪事實欄二所示施用第二級毒品犯行，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（見偵卷第24頁正面、第86頁背面、本院卷第44頁正面、第72頁正面、第103 頁正面），並有臺中市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書及現場查獲照片6 張在卷可稽（見偵卷第29頁正面至第30頁正面、第32頁正面、第59頁正面至第60頁正面）；且被告於105 年4 月25日凌晨2 時15分許經警採尿送驗，結果亦呈安非他命、甲基安非他命陽性反應（檢驗結果：甲基安非他命-1424ng/ml，安非他命-00000ng/ml ），此有臺中市政府警察局保安大隊第二中隊採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及105 年5 月20日詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份（報告編號：00000000號）在卷可稽（見偵卷第44頁正面、第47頁正面、第93頁正面）；另有其施用第二級毒品使用之玻璃球吸食器1 組在卷可稽，足徵被告之任意性自白與事實相符。是被告確有犯罪事實欄二所示之施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪以認定。

㈡、就犯罪事實欄一所示施用第一級毒品犯行部分 :

⒈被告於105 年4 月25日凌晨2 時15分，經警徵得其同意採集之尿液，除呈安非他命、甲基安非他命陽性反應外，亦呈嗎啡陽性反應（濃度：1468ng/ml ），此有上開臺中市政府警察局保安大隊第二中隊採集尿液鑑定同意書、委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及105 年5 月20日詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各1 份（報告編號：00000000號）在卷可稽（見偵卷第44頁正面、第47頁正面、第93頁正面），是此部分事實亦堪認定。

⒉按目前常用檢驗尿液中是否含有毒品反應之方法，有免疫學方析法和層析法兩種；尿液初步檢驗採用免疫學方析法，由於該方析法對結構類似之成分，亦可能產生反應，故初步檢驗呈陽性反應者，需採用另一種不同分析原理之檢驗方法進行確認，經行政院衛生署認可之檢驗機構則採用氣相/ 液相層析質譜儀分析法，以氣相/ 液相層析質譜儀分析法進行確認檢驗者，均不致產生偽陽性反應【92年6 月20日行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為「行政院衛生福利部食品藥物管理署」，下同）管檢字第0920004713號函意旨參照】。且毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決要旨參照）。又按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳；且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版Isolation and Indentification of Drugs一書第2 版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6 —乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1 至4天、海洛因為2 至4 天、嗎啡為2 至4 天、大麻為1 至10天、安非他命為1 至4 天、甲基安非他命為1 至5 天、MDMA為1 至4 天、MDA 為1 至4 天、Ketamine為2 至4 天（行政院衛生署管制藥品管理局92年7 月23日管檢字第0920005609號函示可資參照）。又依濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定：海洛因判定陽性標準為300 ng/mL 。則查：

①被告於上開時、地經採集之尿液，經警送請詮昕科技股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步篩檢結果，呈鴉片海洛因代謝物陽性反應後，再以氣相/ 液相層析串聯式質譜法確認，其尿液中檢出之嗎啡濃度數值為1468ng/ml ，高於閾值濃度300ng/ml，有上開尿液檢驗報告1 份在卷可稽。則徵諸被告於警詢中亦供稱:105年4 月25日凌晨2 時15分在臺中市政府警察局保安警察大隊偵訊室所提供尿液塑膠瓶容器二瓶，經伊檢視過為新製乾淨無裝過異物，且係伊親自排尿後，警方當伊面前封瓶並由伊親封捺印等語（見偵卷第24頁背面）；及審酌被告上開尿液檢驗結果，檢出之嗎啡濃度均大於閾值濃度甚多，而上開尿液檢驗報告所採用之檢驗方式即氣相/ 液相層析質譜儀分析法復足以排除偽陽性反應之發生，則上開檢驗結果自堪採信。

②徵諸被告於本案之採尿時間為105 年1 月4 日11時46分許，業如前述，則以此推估其可能施用海洛因之最大時限，應為採尿前4 日即105 年4 月25日凌晨2 時15分許往前回溯96小時內之某時（不含為警查獲至實際採尿時間），本院即以此作為被告犯罪時間認定之基礎。

㈢、被告雖以前詞置辯。而另案被告邱治維於105 年4 月25日凌晨1 時20分許，確與被告同位於上址工寮內而為警查獲，經證人邱治維於警詢中供述明確（見偵卷第27頁背面至第28頁正面），且有上開臺中市政府警察局保安大隊搜索扣押筆錄在卷可稽，且其於105 年4 月25日凌晨2 時25分為警採尿送驗後，因尿液確呈可待因及嗎啡陽性反應，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以105 年度毒偵字第1618號案件提起公訴乙情，有上開案件起訴書1 份在卷可稽（見本院卷第96頁正面及背面）。然參諸另案被告邱治維於警詢中亦僅坦承其有於該工寮內施用甲基安非他命之事實（見偵卷第27頁背面至第28頁正面），是被告辯稱：邱治維當日有於上址工寮內點菸施用海洛因乙節是否為真，已堪存疑。再按同處一室之人，若其中1 人施用第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命、甲基安非他命，其他未施用者之尿液經檢驗是否會呈相同毒品反應，雖無相關文獻資料可供參考，但依常理判斷，若與吸食第一級毒品海洛因，或第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者。另法務部法醫研究所於102 年10月16日亦曾以法醫毒字第1020003 號函發函稱：「……依據國外文獻報導，在密閉小空間吸用二手大麻煙，在尿液中可能檢出微量大麻成分外，其它毒品鮮有相關報導。」等語（93年12月23日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930012204號函、93年7 月30日行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0930007004號函、臺灣高等法院高雄分院97年度上訴字第2057號、100 年度上訴字第717 號判決意旨、臺灣高等法院臺中分院103 年度上訴字第314 號判決意旨參照）。是實務上尚乏施用第一級毒品海洛因二手煙後致尿液中檢出嗎啡成分之案例，且參酌本案被告上開尿液檢驗報告，關於嗎啡之閾值濃度高達1468ng/mL ，已遠逾施用毒品之甲基安非他命陽性反應最低閾值300ng/ml，顯見被告應係主動施用，而非被動吸入海洛因之二手煙甚明。從而被告上開辯解，顯均係事後卸責之詞，委無足採。

二、按施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項定有處罰明文，故施用第一級毒品及第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議、95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。查被告於88、89年間，因施用毒品案件，先後經本院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，分別於88年12月14日、89年9 月19日執行完畢釋放；嗣於前開觀察勒戒執行完畢釋放5 年內之89年間，再因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，並聲請強制戒治，嗣經本院以89年度毒聲字第6450號裁定令入戒治所施予強制戒治1 年，嗣經本院以90年度毒聲字第4685號裁定停止戒治，並於90年10月26日因停止其處分執行完畢釋放出所；刑罰部分，則經本院以89年度豐簡字第558號判決判處應執行有期徒刑6 月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院90年度毒聲字第4685號裁定各1 份在卷可稽。是本案被告施用第一級毒品、第二級毒品之犯行，距其上開觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放之時間雖已逾5 年，但因其犯毒品危害防制條例第10條之罪，於前開2 次觀察勒戒完畢釋放以後，已於5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，並經刑事判決確定，已如前述，是本案施用毒品之行為，即與單純之初犯毒品危害防制條例第10條之施用毒品罪，經觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放以後「5 年後再犯」之情形有別。又被告經觀察勒戒執行完畢釋放後，既於5 年內再施用毒品，足見先前所實施之強制戒治尚不足以遮斷其施用毒品之毒癮，已無法收其實效，是被告既非於首次觀察勒戒或強制戒治執行完畢後5 年內，均無任何施用毒品之犯行，揆諸上開最高法院刑事庭會議決議意旨，被告所為本案施用毒品犯行，即無現行毒品危害防制條例第20條第3 項之適用，自毋須依同條第1 項、第2 項規定施予觀察勒戒或強制戒治之處遇程序，而應逕依毒品危害防制條例第23條第2 項規定訴追處罰。

三、綜上，本案事證明確，被告有為本案施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應依法論罪科刑。

叁、論罪科刑之理由：

一、按海洛因、甲基安非他命，各係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，均不得非法持有、施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪、第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而分別持有各該毒品之低度行為，已各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、按犯數罪而受二以上徒刑之執行，倘符合數罪併罰並經裁定應執行刑者，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題。若非屬數罪併罰，而係由檢察官分別簽發執行指揮書接續執行者，其所受二以上徒刑本係得各別獨立執行之刑，雖依刑法第79條之1 規定，合併計算假釋期間結果，最低應執行之期間得以放寬。惟此與累犯之規定，應分別觀察與適用，尚不能因有刑法第79條之1 之規定，即就累犯之規定另作例外之解釋。於此情形，接續執行之二以上徒刑，應以核准開始假釋之時間為基準，倘於核准開始假釋時，原各得獨立執行之徒刑，其中之一依其執行指揮書已執行期滿者，即得認為與上開累犯之構成要件相符，此為本院最近所持之見解（最高法院105 年度台非字第31號判決意旨參照）。被告前於101 年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度易字第2692號判決判處有期徒刑8 月，及於102 間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以101 年度簡字第884 號判決判處有期徒刑5 月確定，上開2 罪，嗣於102 年間，經本院以102 年度聲字第1050號裁定定應執行有期徒刑1 年確定（下稱A 執行刑案），於102 年3 月11日入監執行，於103 年3 月10日執行完畢；另於102 年間，因違反森林法案件，經臺灣宜蘭地方法院以102 年度訴字第179 號判決判處有期徒刑7 月確定，及因違反毒品危害防制條例案件，以102 年度訴字第981 號判決判處有期徒刑1 年2 月、7 月，定應執行有期徒刑1 年6 月確定，及以102 年度中簡字第1253號判決判處有期徒刑6 月確定；上開各罪，嗣於102 年間，經本院以102 年度聲字第3471號裁定定應執行有期徒刑2 年5 月確定（下稱B 執行刑案），並與上開A 執行案接續執行，於104 年12月8 日縮短刑期假釋出監（後接續執行另案易服勞役60日），嗣上開假釋經撤銷，於105 年10月4 日復入監執行殘刑，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註記錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑，是其中A 執行刑案業已於103 年3 月10日執畢，被告雖現執行B 執行刑案之殘餘刑期，衡諸上開最高法院判決意旨，仍無礙A 執行刑案已執行完畢之事實，是其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之2 罪，為累犯，均應依刑法第47條第1 項之規定，各加重其刑。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，經觀察、勒戒及強制戒治完畢後，尚不思戒除毒癮，仍為本案第一級毒品及第二級毒品犯行；又其施用毒品雖為自戕行為，並未實際危害他人，但仍具有潛在危害性，暨考量施用毒品者均具有相當程度之生理成癮性及心理依賴性，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；另酌以其國中畢業，曾擔任卡車司機之智識程度（見本院卷第104 頁正面），及就施用第二級毒品部分坦承犯行之犯後態度等一切情狀，認檢察官就施用第二級毒品部分具體求刑應為妥適，就施用第一級毒品部分則尚嫌過輕，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

四、沒收部分：

㈠、按被告本件行為後，刑法第38條關於沒收之規定，業經總統於104 年12月30日以華總一義字第10400153651 號令修正公布，自105 年7 月1 日施行，修正前刑法第38條係規定：「（第一項）下列之物沒收之：一、違禁物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。」、「（第二項）前項第一款之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第三項）第一項第二款、第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」經修正為：「（第一項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」、「（第二項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第三項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「（第四項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，則增訂第38條第4 項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。同法第2 條第2 項亦修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」、同法第11條則修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。是本案關於扣案之施用毒品器具部分，自應適用修正後刑法第38條第2 項規定，依其性質認定是否合於得諭知沒收之要件。

㈡、本案扣得之甲基安非他命吸食器1 組，係被告所有供其為本次施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，此經被告坦認在卷（見本院卷第102 頁正面），而該等物品本質上尚可供其他用途使用，客觀上難認係專供施用毒品之器具，爰依刑法第38條第2 項前段規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第51條第5 款、（105 年7 月1 日施行之）第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡岱霖到庭執行職務。