臺灣桃園地方法院105年度審訴字第1961號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 105年度審訴字第1961號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

鍾政伯

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第19323 號、105 年度毒偵字第4910號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實及理由

一、鍾政伯前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於98年9 月21日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方法院檢察署檢察官以98年度戒毒偵字第708 號為不起訴處分確定。㈠復於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之100 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7284號判決判處有期徒刑5 月確定。㈡又於100 年間，因竊盜案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第6605號判決判處有期徒刑3 月確定。㈢再於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7640號判決判處有期徒刑5 月確定。㈣另於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度簡字第7282號判決判處有期徒刑4 月確定。而上開㈠至㈣之罪刑，經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第1618號裁定更定應執行有期徒刑1 年3 月確定（下稱甲案，刑期起算日期為101 年7 月7 日，指揮書執行完畢日期為102 年10月6 日，於本案構成累犯，理由詳後述）。㈤又於98年間，因施用及幫助製造第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以99年度重訴字第3 號判決判處有期徒刑3 月、3 年8 月，應執行有期徒刑3 年9 月，經臺灣高等法院、最高法院判決駁回上訴而確定。㈥再於99年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度簡字第8245號判決判處有期徒刑3 月確定。而上開㈤、㈥之罪刑，經臺灣新北地方法院以101 年度聲字第264 號裁定更定應執行有期徒刑3 年11月確定（下稱乙案）。㈦復於100 年間，因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以101 年度簡字第2078號判決判處有期徒刑6 月確定（下稱丙案），並與上開甲、乙二案接續執行，於103 年12月26日假釋出監並付保護管束，嗣假釋經撤銷，尚應執行殘刑2 年1 月21日，現執行中。

二、詎其仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命及大麻分別為毒品危害防制條例列管之第一級與第二級毒品，屬違禁物，未經許可不得持有，竟基於持有第一級毒品、第二級毒品純淨重20公克以上之犯意，分別於105 年5 月底至7 月底間，在新北市三重區正義北路之某處、新北市樹林區中正路之某處，各向姓名年籍不詳自稱「代」、「阿雄」之人，購買價值新臺幣（下同）6 萬2,000 元之甲基安非他命8 包（純質淨重合計134.25公克，驗餘淨重合計137.44公克）、3 萬5,000 元之海洛因6 包（驗餘淨重合計1.65公克），以及另於不詳之時間及地點，自姓名年籍不詳、自稱「小A 」之人受贈大麻2 包（驗餘淨重合計1.63公克）後，即攜持在身，擬供己施用。嗣於105 年8 月22日晚間8 時許，在新北市○○區○○路00巷0 號8 樓之住處，將上開甲基安非他命取出部分，以置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，施用甲基安非他命1 次。迄105 年8 月23日晚間8 時10分許，在桃園市○○區○○○街00號旁停車場，因其另案通緝而遭警緝獲，並經其同意搜索，而扣得如附表一所示之第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重合計1.65公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（純質淨重合計134.25公克，驗餘淨重合計137.44公克）、大麻2 包（驗餘淨重合計1.63公克）及如附表二所示之物，始查悉上情。案經新北市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

三、證據名稱：

㈠被告鍾政伯分別於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時之自白。

㈡證人王心汝於警詢時之證述。

㈢手機勘查照片、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、現場查獲暨扣案物照片、新北市政府警察局刑事警察大隊毒品案件尿液代碼表、新北市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、如附表一「鑑驗報告」欄所示之檢驗報告。

㈣如附表一所示之第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重合計1.65公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（純質淨重合計134.25公克，驗餘淨重合計137.44公克）、大麻2 包（驗餘淨重合計1.63公克）及如附表二所示之物。

四、論罪科刑：

㈠查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，不得非法持有及施用。而所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5 月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照）。

㈡準此，本件被告於105 年5 月底至7 月底間某時取得前揭扣案甲基安非他命8 包，而被告所持有第二級毒品甲基安非他命之純質淨重已達20公克以上，是揆諸前揭說明，被告取得毒品後持以施用第二級毒品甲基安非他命之行為，應為其持有純質淨重逾20公克以上甲基安非他命毒品之行為所吸收。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1 項之持有第一級毒品、同條例第11條第4 項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪嫌。被告施用第二級毒品之低度行為應為持有該第二級毒品純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，業如上述，自不另論罪。而被告持有海洛因、甲基安非他命及大麻之行為，均係基於一持有犯意之意思決定，自係一行為觸犯上揭罪嫌，為想像競合犯，請依刑法第55條前段規定，從一重之持有第二級毒品純質淨重20公克以上論處。

㈢又按①二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2 號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。②裁判確定後犯數罪，受二以上徒刑之執行，（非屬合併處罰範圍）者，其假釋有關期間如何計算，有兩種不同見解：其一為就各刑分別執行，分別假釋，另一則為依分別執行，合併計算之原則，合併計算假釋有關之期間。為貫徹監獄行刑理論及假釋制度之趣旨，並維護受刑人之利益，自以後者為可取，固為刑法第79條之1 增訂之立法意旨（錄自立法院公報83第146 、147 頁「刑法假釋規定條文對照表」修正說明( 一)） 。惟上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論，有最高法院103 年度第1 次刑事庭會議決議可資參照。經查，事實欄一所載甲、乙、丙三案接續執行後，因被告符合相關假釋規定，並已達最低執行期間，遂於103 年12月26日縮短刑期假釋出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，惟前開接續執行中先予執行之甲案既已於102 年10月6 日執行期滿，揆諸上述決議意旨，被告於甲案執行完畢後5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈣爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及法院判處罪刑確定後，仍無法斷絕施用毒品惡習，又其持有第二級毒品甲基安非他命數量非輕，顯見其並無戒絕之心，惟念其施用毒品實乃戕害自己身心健康及其持有毒品乃為供己施用，尚未危及他人，且犯後坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

五、沒收：

㈠經查：扣案如附表一所示之第一級毒品海洛因6 包（驗餘淨重合計1.65公克）、第二級毒品甲基安非他命8 包（純質淨重合計134.25公克，驗餘淨重合計137.44公克）、大麻2 包（驗餘淨重合計1.63公克），不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬。又該裝載上開海洛因、甲基安非他命及大麻之包裝袋均與各該種類毒品並無法完全析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段併諭知沒收銷燬之。至鑑驗所用之毒品，既已滅失，爰不再諭知沒收銷燬。

㈡扣案如附表二所示之玻璃球吸食器7 個、分裝袋1 包、電子磅秤1 台，均屬於被告所有供其施用或預備施用毒品所用之物，此業經被告於本院準備程序中供明在卷（見本院卷第36頁），爰均依刑法第38條第2 項前段之規定宣告沒收。

五、依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第310 條之2 、第454 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第1 項、第4 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第38條第2 項前段，判決如主文。

六、如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院，上訴於臺灣高等法院。

本案經檢察官李堯樺到庭執行職務