臺灣桃園地方法院105年度審原易字第219號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　105年度審原易字第219號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第220號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 第223號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

陳家祥

被告

倪政鴻

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第19251 號、第19857 號、105 年度毒偵字第4914號），本院裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：

主文

事實

一、陳家祥基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於附表編號一、五所示之時間、地點，以附表編號一、五所示之方法，竊取如附表編號一、五所示財物得手後逃逸；另陳家祥與倪政鴻共同基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意聯絡，於附表編號二、三、四所示之時間、地點，以附表編號二、三、四所示之方法，竊取如附表編號二、三、四所示之財物得手後逃逸。陳家祥於有偵查犯罪職權之公務員發覺如附表編號一至四所示竊盜犯行前，即主動坦承竊取如附表一至四所示財物，而供出上情自首並願受裁判及曾英傑發覺遭竊報警處理，並經警調閱監視器錄影畫面，始查悉上情。

二、陳家祥明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得施用、持有，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於民國105 年7 月31日晚間9 時許，在其友人位於桃園市平鎮區平東路之住處廁所內，將甲基安非他命置於玻璃球（未扣案）內燒烤後吸食其霧化氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105 年8 月1 日上午9 時許，在桃園市○○區○○路000 巷0 號2 樓為警查獲，陳家祥於犯罪被發覺前，主動自首其施用毒品而受裁判。並於同日下午2 時20分許經警採集其尿液並送驗後，結果呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

三、案經謝建男、陳瑞媛訴由桃園市政府警察局大溪分局報告；桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：本件被告陳家祥、倪政鴻（下稱被告等2 人）所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人及辯護人意見後，經依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項規定裁定進行簡式審判程序，合先敘明。

貳、認定事實之理由與依據：

一、上開犯罪事實，業據被告等2 人於檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與證人即被害人廖慶春、簡玉銀、曾英傑、證人即告訴人謝建男、陳瑞媛分別於警詢時之證述情節相符（見臺灣新竹地方法院檢察署105 年度偵字第8253號卷，下稱偵查卷一，第29至29頁反面、35至36、40至41、43至44、55至55頁反面、60至61頁、臺灣桃園地方法院檢察署105 年度偵字第19857 號卷，下稱偵查卷二，第30至31頁），並有桃園市政府警察局大溪分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、贓物領據、桃園市政府警察局車輛尋獲電腦輸入單、桃園市政府警察局車輛協尋電腦輸入單、桃園市政府警察局平鎮分局現場勘察記錄表、贓物認領保管單、採證照片、失車- 案件基本資料詳細畫面報表、監視錄影畫面翻拍照片、車輛詳細資料報表在卷可稽（見偵查卷一第30至34、37、39、42、47至54、56至59、62至63、67至68頁、偵查卷二第23至29、32至36、41頁）。又被告陳家祥於事實欄二所示時間經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應等節，此有臺灣檢驗科技股份有限公司於105 年8 月15日出具之報告編號：UL/2016/00000000號濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署105 年度毒偵字第4914號卷，下稱偵查卷三，第21至22頁），足徵被告等2 人之自白核與事實相符，應堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。準此，被告前因施用毒品案件，經本院以104 年度毒聲字第715 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於105 年1 月21日執行完畢釋放出所，該次施用毒品犯行，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以104 年度毒偵緝字第492 號、第493 號、105 年度毒偵字第187 號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其於前述觀察、勒戒執行完畢釋放後之5 年內，再犯本件如事實欄二所示施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，揆諸前揭說明，本件如事實欄二所示之犯行即應依法追訴處罰。

三、綜上，本件事證明確，被告犯行足以認定，應依法論科。叁、論罪科刑：

一、按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。次按檳榔攤固有門窗，並足以遮風避雨，惟其係以鐵架支撐於地面，並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物，既非住宅，亦非有人居住之建築物，而刑法第321 條第1 項第2 款所謂之門扇、牆垣或其他安全設備，應係指為保護住宅或有人居住之建築物之安全而裝設，故該條款所謂之安全設備，是自必與住宅或有人居住之建築物有關者，始屬之，茲檳榔攤既非屬住宅或有人居住之建築物，則檳榔攤之窗戶，即非該條款所謂之安全設備至明；又按刑法第321 條第1 項第2 款所謂之「門扇、牆垣與其他安全設備」，均須與住宅、有人居住之建築物有關者，始屬之。檳榔攤既非住宅亦非有人居住之建築物，則該檳榔攤之木門，即非該款所稱之門扇或安全設備，因此張三搗毀檳榔攤木門，僅成立同法第320 條第1 項之普通竊盜罪（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑是類提案第8 號研討結果參照）。經查，被告等2 人於附表編號三行竊時，係以老虎鉗破壞鐵窗，上開老虎鉗既為金屬製品又能被使用於破壞鐵窗，足認係屬質地堅硬銳器，客觀上自足以對人之生命、身體安全構成威脅，當屬具危險性之兇器無訛；又被告等2 人係進入簡玉銀所有之鐵皮屋內行竊，該鐵皮屋係以鐵架支撐於地面，並非固定附著於地上，乃係臨時性而非密切附著於土地之物，且該鐵皮屋為簡玉銀用以存放水蜜桃所用，簡玉銀又未住居於內，此有簡玉銀之警詢筆錄附卷可查（見偵查卷一第43至44頁），顯見被告等2 人行竊之鐵皮屋，並非住宅或有人居住之建築物；另被告陳家祥於附表編號五行竊時，該處亦屬鐵皮屋，此有現場照片附卷可查，亦非有人居住之建築物（見偵查卷二第30至31、59頁）。是核被告陳家祥如附表編號一、二、四、五所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就如附表編號三所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；就如事實欄二所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，被告陳家祥施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告倪政鴻就如附表編號二、四所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就如附表編號三所為，則係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪。公訴意旨認被告等2 人所為如附表編號三部分構成毀越門扇竊盜，揆諸上揭說明，容有誤會，然此部分僅涉加重條件之增減，而無庸變更起訴法條；又被告等2 人業已竊得水蜜桃得手，並將之販售一空等情，亦據被告等2 人陳述明確，公訴意旨認被告倪政鴻此部分僅構成竊盜未遂，顯係誤載，應予更正。再如附表編號五部分，被告陳家祥破壞鐵皮屋之窗戶入內行竊，尚不構成刑法第321 條第1 項第2 款之毀越安全設備竊盜之要件，公訴意旨認被告陳家祥此部分犯行，係該當刑法第321條第1 項第2 款之罪，亦有誤會，惟因起訴之基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。被告等2人就如附表編號二至四所示之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。另被告陳家祥就上開5 次竊盜犯行、1次施用毒品犯行；被告倪政鴻就上開3 次竊盜犯行間，犯意各別，行為亦殊，均應予分論併罰。

二、被告陳家祥前①於99年間因詐欺等案件，經本院以101 年度易字第389 號判決分別判處有期徒刑4 月、3 月，應執行有期徒刑5 月確定；②於100 年間因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以101 年度審易字第258 號判決判處有期徒刑9 月確定。上開①②案件，嗣經本院以102 年度聲字第1482號裁定定應執行刑有期徒刑1 年2 月確定，於102 年12月31日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內各故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。另被告陳家祥為如附表編號一至四所示之竊盜犯行；如事實欄二所示之施用毒品犯行，於未被有偵查權之公務員或機關發覺其為犯嫌前，即主動向桃園市政府警察局大溪分局員警自首上開犯行，有被告陳家祥之警詢筆錄在卷可考（見偵查卷一第7 頁反面至第8 頁反面、偵查卷三第4 頁反面），本件被告陳家祥主動供出上開行為，並不逃避接受裁判，應合於自首要件，爰依刑法第62條前段之規定，均減輕其刑，且其刑有加減，依法先加重後減輕之。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告等2 人正值青壯，卻不思循正當途徑獲取財物，僅因一時貪念，竟恣意竊取他人財物，所為實非可取，又被告陳家祥已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，尚未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念被告等2 人犯後坦承犯行，態度尚可，且被告陳家祥施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，兼衡被告等2 人犯罪之動機、目的、智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告等2 人經判處得易科罰金之罪刑部分，定其應執行之刑後，再就此部分所處之刑及所定之應執行刑，均諭知易科罰金之折算標準。

四、被告陳家祥為如附表編號一所示之犯行後，關於沒收規定，刑法於104 年12月30日修正公布第2 條、第38條、第40條，增訂第38條之1 、第38條之2 、第38條之3 、第40條之2 條文及第5 章之1 章名；另105 年6 月22日再次修正公布第38條之3 ，均自105 年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，而修正後刑法第2 條第2 項之規定，乃係關於沒收新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於105 年7 月1 日後，如有涉及比較沒收新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2 條第2 項規定，適用裁判時之法律。經查：

(一)本件如附表編號三所示之竊得財物，為被告等2 人因犯如附表編號三所示犯行所取得之物；另附表編號五所示之竊得財物，為被告陳家祥因犯如附表編號五所示犯行所取得之物，雖均屬得沒收之物，惟上開物品均未扣案，爰均依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)本件扣案如附表編號一所示之物，雖屬被告陳家祥犯如本件附表編號一所示犯行所取得之物；如附表編號二、四所示之物，屬被告等2 人犯如本件附表編號二、四所示犯行所取得之物，惟業據實際合法發還廖慶春、謝建男，陳瑞媛，有贓物領據、贓物認領保管單在卷可佐（見偵查卷一第33、42、59頁），依刑法第38條之1 第5 項，爰均不予宣告沒收。

(三)又如本件附表編號一所示，被告陳家祥竊盜所用之自備鑰匙；如附表編號二至四所示，被告等2 人共同竊盜所用之自備鑰匙、老虎鉗；被告陳家祥如事實欄二所示，施用毒品所用之玻璃球，固均係被告陳家祥所有，且係供上開犯行所用，然因均未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告等2 人犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告等2 人刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告等2 人另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，均不予宣告追徵。

(四)至在定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之諭知，附此敘明（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類提案第10號參照）。

據上論斷，依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段、第300 條，毒品危害防制條例第10條第2 項，刑法第2 條第2 項、第11條前段、第28條、第320 條第1 項、第321 條第1項第3 款、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官朱哲群到庭執行職務。