臺灣桃園地方法院106年度審易字第2062號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 106年度審易字第2062號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張憲昌

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第12411 號、106 年度毒偵字第1124號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級、第二級毒品，未經許可不得持有及施用，竟仍基於持有第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，先於民國106 年2 月16日晚間7 時許，在位於桃園市大園區大觀路上「地球網」網咖內，向真實身分不詳綽號「阿發」之成年男子，以新臺幣8,000 元之價格購買第一級毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安非他命2包後而持有之。嗣於同日晚間8 時許，復基於施用第二級毒品之犯意，在其位於桃園市○○區○○○路000 號住處之廁所內，自前開所購入之甲基安非他命中，取出得以施用1 次之數量後，將甲基安非他命置入電燈泡玻璃球內點火燒烤吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於翌（17）日凌晨2 時50分許，為警於在桃園市○○區○○路00號前查獲，並於停放在上址而由乙○○所駕駛之車牌號碼0000－00號自用小客車內，扣得上開第一級毒品海洛因1 包（含袋毛重0.98公克，因鑑驗取用0.0055公克，驗餘毛重0.9745公克）、第二級毒品甲基安非他命2 包（實稱毛重11.9240 公克、1.8370公克，淨重11.3630 公克、1.5280公克，取樣0.1525公克、0.0287公克，純度為93％、92％，純質淨重10.5676 公克、1.4058公克，驗餘毛重合計13.5798公克）及殘渣袋1 個，復於該日凌晨4 時40分許，經警採集其尿液送鑑驗後，結果呈施用甲基安非他命之代謝物安非他命及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。

三、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、訊據被告乙○○固坦承其有前開持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為，然主張本件係員警非法搜索而扣得前開海洛因及安非他命，其辯稱：伊當天係在路邊購買鹹酥雞，伊也不是通緝犯，亦非毒品之列管人口，然員警卻不讓伊離開，伊也沒有同意員警搜索伊當日所駕駛之車輛，伊與員警即僵持在那裡，伊當場有打電話給伊老婆及朋友江俊賢，之後江俊賢還有前來，但員警還是不讓伊離開，伊在場就把車鑰匙交給江俊賢，後來伊忘記跟江俊賢將車鑰匙取回，且員警有要江俊賢先行離開，接著還直接把伊押上車，且在場之其中1 位員警之後還到江俊賢的洗車廠拿伊的車鑰匙，當下伊根本沒有同意員警搜索，員警就自己搜索伊所駕駛之車輛。至於伊先前在檢察官訊問時沒有提及此事，係因為伊想說都已經遭到員警抓回去了，伊就沒有意見云云。經查：

㈠ 證人甲○○於本院審理時證稱：伊於106 年2 月間係任職於桃園市政府警察局保安警察大隊。而伊有於106 年2 月17日在桃園市○○區○○路00號前盤查被告，當時係因被告所駕駛之自用小客車違規停放在紅線上，而該處旁邊係有1 間賣炸雞的店，伊即下車詢問車輛係何人所駕駛的，而被告就說係其所駕駛的，伊遂對被告進行盤查，經被告出示其身分證件並經伊查證後，發現被告係有毒品之前科，伊遂詢問被告有無攜帶違禁物品，被告當下係稱沒有，嗣後係有經由被告之同意才進行搜索，而有在被告之車輛上扣得毒品，且於盤查之過程中，皆只有被告1 個人在場而已。然因案發時間有點久了，所以有些忘記等語；另證人丙○○於本院審理時證稱：伊於106 年2 月間係任職於桃園市政府警察局保安警察大隊。伊對於在庭之被告係有印象，而伊與甲○○、另外1位同仁共3 人，係有於106 年2 月17日凌晨2 時50分許，在桃園市○○區○○路00號前盤查被告，而當時被告係單獨1人而沒有跟友人在一起，但因案件係發生在2 年前，且每天都有盤查的事情發生，故詳細之情形伊已經記不清楚了。但依伊自己的經驗，伊於盤查之時不會隨便押人上車或不讓人離開，且被告若係對於當初之盤查程序有意見，於製作筆錄時，也都會告知被告關於提審之程序得以主張等語；再證人黃少琪於本院審理時證稱：伊於106 年2 月份時係有任職在桃園市政府警察局保安警察大隊，當時伊係實習生之身分。而於106 年2 月17日凌晨2 時50分許，伊有與甲○○、丙○○一同去盤查被告，但當時之情況為何，因為時間過太久了，伊也忘記了，但當時係有搜索被告之身體、隨身物件及車輛，且係有徵得被告之同意才搜索的，被告還有簽立同意搜索。另外，盤查之過程中，也沒有甲○○請伊或丙○○去向其他人拿被告車鑰匙的事情等語（見本院卷二第9 頁正面至第14頁背面）。

㈡ 是依證人甲○○、丙○○及黃少琪前揭所證情節，可徵渠等雖均係表示，因距案發之時已逾2 年之期間，故就當時盤查被告之詳細狀況為何，已不復記憶，然渠3 人均陳稱，並無被告所述違法搜索之情事。而審酌證人甲○○、丙○○暨黃少琪均僅係就前開執行職務之親身經歷、見聞而為陳述，衡情豈有恣意為不實證詞之動機與目的；另本件事發之時係在106 年2 月17日，而證人甲○○等人係直至108 年6 月14日始至本院證述，期間已歷時2 年有餘，且參酌證人甲○○、丙○○及黃少琪均係擔任員警之職務，故進行盤查、搜索係屬渠等平日執勤之勤務，是渠等證稱，因時隔久遠，因而就盤查被告當日之過程為何，無法為明確之記憶，亦與常情無悖。而被告雖指稱本件員警係違反其意願而進行搜索，然其前於本院準備程序時先稱，其並沒有攜帶毒品，且車上之毒品亦非其所有，其懷疑車上所搜到之毒品係遭員警栽贓。又員警不讓其離去之時，其係有撥打電話予其太太及兒子云云；嗣於本院審理時坦認扣案之海洛因及甲基安非他命均為其所有，然另又辯以，當時係員警不讓其離開，而其係有打電話予友人江俊賢，嗣江俊賢並有前來現場，且之後員警還有去向江俊賢拿鑰匙云云，可徵被告前後陳情節，已然不一。再者，經本院當庭勘驗被告於警詢時之錄音、錄影影像，而所為之擷取畫面及勘驗筆錄所示（見本院卷二第19頁至第21頁背面），可見被告於警詢時，就員警詢問查緝之過程中，係否有經由被告之同意而檢搜被告之身上及車輛之時，被告除點頭外，並回稱「恩」；另員警詢問關於自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表等資料，係否亦在被告之自由意識下，經被告確認無訛後，始行簽名，被告亦回稱「對」等情。復稽之本院當庭勘驗檢察官訊問時之錄音、錄影影像，所為之擷取畫面及所製作之勘驗筆錄以觀，亦可知檢察官於訊問被告之初，尚先行告知被告「如果認為警察抓你跟抓你之程序不合法，可以口頭或書面要求法官馬上調查警察抓你或抓你的程序合不合法」等權利後，並詢問被告是否聽得懂提審之權利，被告當下即回稱其「聽得懂」，旋即檢察官訊問被告，對於本件警察查緝之程序有無意見，被告更表示其沒有意見等語明確。是審酌若如被告前揭所辯，其係遭員警違法搜索並強押上車，則於檢察官尚特別告知被告，若認為員警之逮捕程序不合法得以向法院提出提審之情況下，被告豈會表示其對員警逮捕之程序並無意見，足認被告上開辯詞，顯然有疑。至被告於本院審理時雖又辯稱，係因其已經遭員警抓回去了，因此於檢察官訊問之時，其才表示沒有意見云云，然被告該等辯詞，除與其於本院準備程序時係辯稱，係因於接受檢察官訊問之時，其身體不舒服才沒有反應云云，全然迥異外；甚者，若被告認員警之搜索程序顯有違法之情事，則於檢察官尚特意詢問之下，被告大可將上情托出，以維護自身之權益，又豈會因遭員警違法搜索而被逮捕後，反認既已遭逮捕而不為任何之主張，被告該等辯詞，更係悖於情理而難遽採。

㈢ 而證人甲○○、丙○○及黃少琪於本院審理時明確陳稱，本件被告係有同意員警搜索等語，復與本院前開就被告於警詢時之錄音、錄影影像所為之擷取畫面暨勘驗筆錄中所顯現之被告於警詢時陳稱，其係有同意員警搜索乙情，核屬吻合；更與被告於經檢察官告知其具有提審之權利下，被告尚表示其對於員警逮捕之程序沒有意見之情，亦屬相符。甚被告於本院準備程序中所辯之，其於接受檢察官訊問時因身體不適，才未主張員警違法搜索云云，亦與本院前揭勘驗被告於檢察官訊問時之錄音、錄影影像中，所顯現之被告全程應答正常，且無有何身體異狀之客觀情狀，顯為迥異，益徵被告辯稱員警違法搜索云云，純為卸責杜撰之詞，不足採信。則本件員警確係經被告由之同意，始為搜索之舉，洵堪認定。又員警既係經被告之同意而為合法搜索之行為後，因而扣得海洛因1 包、甲基安非他命2 包（詳細之數量均詳下述），該等毒品，自係具有證據能力。復按刑事訴訟法第88條規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」、「有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」。是被告既經員警扣得海洛因及甲基安非他命，是可認依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，被告涉嫌持有毒品，而以被告為現行犯之身分帶同回警局乙情，依據當時客觀情狀並無任何違法之處。另依據扣案之前開毒品，被告施用毒品之犯嫌重大，故被告之尿液顯然可以作為其確有施用毒品之證據，依據刑事訴訟法第205 條之2 所規定「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，故警方依法本即得於違反被告之意思而對被告採尿送驗，是本件採證之過程自屬合法，所採集之尿液當亦具有證據能力。

二、此外，其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告乙○○就前揭持有第一級毒品洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之行為，於本院審理時坦認不諱，復被告於前揭時日經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，此有桃園市政府警察局保安警察大隊尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月3 日出具之報告編號；UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見毒偵字卷第20頁、第50頁）；另被告本件遭扣得之白色粉末1 包（含袋毛重0.98公克，因鑑驗取用0.0055公克，驗餘毛重0.9745公克）、黃色透明結晶1 包、白色結晶塊1 包（實稱毛重分別為11.9240 公克、1.8370公克，淨重11.3630 公克、1.5280公克，分別取樣0.1525公克、0.0287公克，純度分別為93％、92％，純質淨重分別10.5676 公克、1.4058公克，驗餘毛重分別為11.7715 公克、1.8083公克，合計驗餘毛重13.5798 公克），經鑑驗結果，其中黃色透明結晶1 包、白色結晶塊1 包均係含有甲基安他命之成分；另白色粉末1 包則係含有海洛因之成分，此節亦有桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月3 日出具之報告編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書等在卷可按（見毒偵字卷第16頁、第17頁、第51頁、第64頁至第67頁），是認被告前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品乏毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於98年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第236 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年7 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第242 號、99年度毒偵字第3114號為不起訴處分確定，復於前揭經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間因施用毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第210 號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

三、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，均應予以依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠ 按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同法第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開施用第二級毒品、持有第一級毒品犯行間，其犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

㈡ 再被告前於①99年間因竊盜等案件，經本院以99年度桃簡字第2464號判決分別判處有期徒刑4 月、拘役40日確定；②同年間因竊盜案件，經本院以100 年度易字第150 號判決分別判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；③同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第210 號判決判處有期徒刑3 月確定；④100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年審易字第1354號判決判處有期徒刑4 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；⑤同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度桃簡字425 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑥同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年桃簡字第1922號判決判處有期徒刑5 月確定；上開①至⑤罪刑有期徒刑部分，經本院以100 年度聲字第4505號定應執行刑有期徒刑2 年2 月確定，與上開⑥案件接續執行，於102 年1 月25日縮短刑期假釋並付保護管束，保護管束期間自102 年3 月5 日至102 年11月4 日，該日又接續執行①案件之拘役40日，復於102 年3 月5 日因拘役執行完畢出監。嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑8 月；⑦102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年桃簡字第167 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑧103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年審易字第1236號判決判處有期徒刑6 月確定；⑨同年間因施用第二級毒品案件，經本院以104 年審簡字第191 號判決判處有期徒刑3 月確定；上開⑦、⑧罪刑，經本院以105 年度聲字第1159號裁定應執行刑有期徒刑10月確定，並接續執行上開尚餘殘刑8 月與⑨之罪刑，於105 年7 月7 日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之前開2 罪，均為累犯；復審酌被告前已有數次施用毒品之前案紀錄，竟再為本件施用毒品、持有毒品之行為，是依累犯之規定予以加重其刑，亦係符合罪刑相當之原則，自均應依刑法第47條第1 項之規定，均予以加重其刑。

㈢ 爰審酌被告明知毒品之持有，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有海洛因；另被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；另衡以被告犯後坦承犯行，然於本院審理中就本件之搜索程序漫加爭執之犯後態度，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、其教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告前開所犯之持有第一級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

㈠ 本件扣案之海洛因1 包（含袋毛重0.98公克，因鑑驗取用0.0055公克，驗餘毛重0.9745公克）、甲基安非他命2 包（實稱毛重分別為11.9240 公克、1.8370公克，淨重11.3630 公克、1.5280公克，分別取樣0.1525公克、0.0287公克，純度分別為93％、92％，純質淨重分別10.5676 公克、1.4058公克，驗餘毛重分別為11.7715 公克、1.8083公克，合計驗餘毛重13.5798 公克），經檢驗結果，分別含有海洛因、甲基安非他命之成分，已於前述，復均為本件被告施用甲基安非他命、持有海洛因犯行所用等節，業據被告供陳在案，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，予以宣告沒收銷燬；另關於上開毒品包裝袋共3 個，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前開規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

㈡ 又扣案之殘渣袋1 個，為被告所有，復為本件施用第二級毒品犯行所用，業據被告於警詢時供陳在案，是依刑法第38條第2 項前段之規定，予以宣告沒收。至被告用以施用甲基安非他命之電燈泡玻璃球，固係被告所有，且係供其施用第二級毒品犯行所用，然並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。