臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1737號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 106年度審訴字第1737號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張憲昌

上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第9285號、106 年度毒偵字第2257號、106 年度毒偵字第4158號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，亦明知甲基安非他命為行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1 款規定之禁藥，不得施用、持有及轉讓，竟仍分別為下列行為：

㈠甲○○基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，於民國106 年4 月6 日下午某時許，在位於桃園市○鎮區○○路0 段000 號之碧雲天汽車旅館內，無償轉讓甲基安非他命予王佳蓉施用（無證據證明所轉讓之數量達純質淨重10公克以上）。

㈡甲○○基於持有第一級、第二級毒品之犯意，於106 年4 月8 日晚間6 時許，在桃園市大園區地球網網咖內，向綽號「阿牛」之真實姓名年籍均不詳之成年男子，以新臺幣（下同)7,000元之價格購買第一級毒品海洛因1 包，及以5,000 元之價格購買第二級毒品甲基安非他命5 包而持有之。嗣甲○○基於施用第二級毒品之犯意，而於106 年4 月11日凌晨0時許，在桃園市○○區○○路00號之貝多芬旅館102 號房內，自上開所購入之第二級毒品甲基安非他命中，取出得供施用甲基安非他命1 次之數量，而將之置放在玻璃球內，並以燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於同日凌晨0 時30分許，在上址為警查獲，並扣得如附表編號一至三號所示等物。復於同日凌晨2 時57分許，經警採集其尿液送檢驗後，結果呈現甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

㈢甲○○基於施用第二級毒品之犯意，於106 年7 月4 日下午6 時許，在其位在桃園市○○區○○○路000 號住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置在玻璃球內燒烤吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣於106 年7 月5曰凌晨1 時20分許，在桃園市○○區○○路0 段00號前為警查獲，並扣附表編號四所示之物。復於同日凌晨2 時20分許，經警採集其尿液送檢驗後，呈現甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局中壢、蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、訊據被告甲○○固坦承，其有如事實欄一㈡所示之持有第一級毒品海洛因、甲基安非他命，及施用甲基安非他命之行為，惟辯稱其認為該次員警之搜索行係達法云云。經查：

㈠ 證人乙○○於本院審理時證稱：伊於106 年4 月間係任職於桃園市政府警察局中壢分局。而伊於106 年4 月11日凌晨0時許，伊係有前往位於桃園市○○區○○路00號之貝多芬汽車旅館進行臨檢，當時被告係與1 位女生在一起，當初伊係與同仁去該旅館要資料，用以核對住客之資料時，伊即看到該名女生，當時該名女生係站在房間門口，且該房間即係位在櫃檯旁邊而已，而那1 位女生一看到伊眼神立即迴避，且趕快跑進房間而把房門關起來，伊與同仁就過去敲門，但裡面都沒有人回應，然伊確定房間內有人，此時房間就傳出有開窗戶之聲音，之後就有人來開門，伊現在已經沒有印象係誰來開門，但伊知道當時移送被告時，書面資料上係記載係由該名女生來開門，而於開門之後，房裡面的人並沒有阻止伊與同仁進入，否則當初伊就不會進入了。而進入房間後，伊與同仁並沒有進行搜索，伊係要進行盤查身分，伊核對被告之身分資料後，伊確認被告係有毒品案件之前案紀錄，至於另外1 位在場之女生，其係否有毒品之前案，伊已經忘記了。又因為伊先前於臨檢時，曾遇過有人將毒品丟出窗外，故伊有請學弟即余冠宏至窗外察看，之後即在旅館公共空間即旅館房間窗戶外面之花盆上找到毒品，余冠宏即將毒品拿進來房間，並詢問在場之被告及該名女生，該毒品是否為渠等所有，然被告或在場之該名女子係否有承認該毒品係渠等所有，伊忘記了，之後伊與同仁就對被告及該名女子實施當場逮捕，實施逮捕後才有進行搜索，之後即在房間內之床頭櫃及廁所水箱內找到毒品，並於經由被告之同意下，搜索被告停放在該旅館停車場之車輛，並於車內有找到1 包甲基安非他命，而偵字第9285號卷卷內之搜索同意書係被告所簽立的，且於整個過程中，被告亦均未表明其不同意搜索等語（見本院卷第123 頁正面至第124 頁背面）。

㈡ 是依證人乙○○前揭所證情節，可徵其明確陳稱，係因與被告同行之女子神色慌張，且一見員警隨即跑入旅館房內，嗣經員警上前敲門，房內之人拒不應門，且聽聞房內傳出開關窗戶之聲音，之後房門開啟，而房內之人並未拒絕員警進入，其遂進入房內盤查身分，並請同仁至該房間之窗外察看，經同仁在房間窗外之花盆上發現毒品，嗣才逮捕被告及該名女子，並在房內進行搜索，因而扣得毒品，復於徵得被告之同意下，而在被告之車輛上扣得毒品等節明確。而審酌證人乙○○僅係就前開執行勤務之親身經歷、見聞而為陳述，其豈有恣意為不實證詞之動機及目的；復且，證人乙○○該等證述情節，亦與證人即與被告一同為警察查獲之王佳蓉於警詢時證述情節吻合（見偵字9285號卷第22頁背面）；復且，參照被告於本院審理時亦稱，證人乙○○前開證述之情節，確屬實情（見本院卷第123 頁正面、背面），並有被告所簽立之同意搜索證明書在卷可按（見偵字卷第50頁），是認證人乙○○前揭所證，非屬虛情，堪認可信。則依證人乙○○前揭所證情節以觀，可徵證人乙○○於進入房間之時，僅係單純與被告及在場之證人王佳蓉確認渠2 人之身份，復員警亦係於被告所處房間窗外之花盆處發覺被告所丟棄之毒品，則以員警初始扣得毒品之處，係位在被告所在房間外之公共空間，並非係藉由搜索之方式而取得，甚員警乙○○等人，復係於扣得花盆上之毒品後，始依持有毒品之準現行犯將被告及證人王佳蓉逮捕，並依法進行辦帶搜索及徵得被告之同意而搜索車輛，因而於房內及被告之車輛上扣得毒品，是本件員警採證過程自屬合法，所扣得之海洛因及甲基安非他命暨被告嗣後所採集之尿液，當具有證據能力。被告辯稱，員警係違法搜索云云，自屬無據。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。經查：

㈠ 本件證人王佳蓉於檢察官訊問時經具結後所為之證述，其性質雖屬傳聞證據，惟本院審酌其之陳述乃親身經歷、見聞本案事實欄所示之犯行，其之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開證人於檢察官偵查中，經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。

㈡ 至證人王佳蓉於警詢時所為證述，雖亦屬傳聞證據。惟查，其於警詢過程查無違法取證之瑕疵存在，檢察官及被告甲○○於本院準備程序中就上開證人證述之證據能力亦均表示無意見，且均未於本院言詞辯論終結前表示異議，本院審酌前開證人之證詞對認定犯罪事實之存否均有其必要性，依前開證述作成時之情況，認以其為證據，核屬適當，是依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，認有證據能力。

三、另本件認定事實所引用之其餘本件非供述卷證之證據，檢察官及被告甲○○並未主張排除前開證據冬證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。是本件認定事實所引用之本件卷證之證據，亦認為有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告甲○○就前開犯罪事實一㈠於檢察官訊問、本院準備程序暨審理時均坦認不諱，核與證人王佳蓉於警詢、檢察官訊問時證述情節，大致吻合（見偵字第9285號卷第24頁背面、第81頁），是認被告前開任意性自白核與事實相符，洵堪採信。

二、上開犯罪事實一㈡之持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命暨施用甲基安非他命之犯罪事實，業據被告迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序暨審理時均坦認不諱，復被告於前揭時日經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，此有桃園市政府警察局中壢分局真實姓名與尿液、毒品編號對照表、 臺灣檢驗科技股份有限公司106 年4 月24日出具之報告編號；UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑(見偵字第9285號卷第16頁、第73頁）；另被告本件遭扣得之如附表編號一所示之白色結晶塊2 包、白色透明結晶塊3 包、如附表二所示之塊狀1 包（詳細之數量均詳如附表所示），經鑑驗結果，其中白色結晶塊2 包、白色透明結晶塊3 包均含有甲基安他命之成分；另塊狀1 包則係含有海洛因之成分，此節亦有桃園市政府警察局中壢分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年5 月1日調科壹字第10623009020 號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000 號、第0000000Q號毒品鑑定書等在卷可按( 見偵字第9285號卷第51頁至第53頁、第77頁、第85頁、第86頁），是認被告前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

三、被告就前開犯罪事實一㈢之施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實迭於警詢、檢察官訊問、本院準備程序暨審理時均坦認不諱，復被告於前揭時日經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，此有桃園市政府警察局蘆竹分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 台北於106 年7 月20日出具之報告編號：UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見毒偵字第4158號卷第20頁、第58頁），復被告為警扣得如附表編號四所示之透明結晶1 包（詳細之數量如附表所示），經送鑑驗結果，確含有甲基安非他命之成分，此有桃園市政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表台灣檢驗科技股份有限公司於106 年7 月19日所出具之報告編號：UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1 份附卷可按（見毒偵字第4158號卷第16頁至第18頁、第59頁），堪認被告前揭任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

四、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品乏毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於98年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第236 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年7 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第242 號、99年度毒偵字第3114號為不起訴處分確定，復於前揭經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間因施用毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第210 號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

五、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，均應予以依法論科。

六、論罪科刑部分：

㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」，93年4 月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪之法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布施行，其法定本刑提高為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金」）。從而轉讓甲基安非他命之行為，若無毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條所定轉讓毒品達一定數量或成年人對未成年人犯轉讓毒品罪，應予加重其刑之情形者，藥事法第83條第1 項之罪之法定本刑，顯重於毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑，依重法優於輕法之法理，應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪處斷，要無再適用毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪處斷之餘地（最高法院105 年度台上字第2210號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第8 條第6 項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2 分之1 ，其標準由行政院定之。依行政院於93年1 月7 日發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2 條規定：「轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：…二、第二級毒品：淨重10公克以上。…」；次按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品。經查，被告上開轉讓予王佳蓉施用之甲基安非他命，數量固不詳，然並無證據可資證明已超過行政院依毒品危害防制條例第8條第6 項頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2 條第1 項第2 款規定之淨重10公克之數量，是本件並無法定加重事由，依法條競合關係，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪；就事實襴一㈡所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同法第11條第1 項之持有第一級毒品罪；就事實欄一㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒罪。又被告如事實欄一㈠所示持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故就被告轉讓禁藥前持有甲基安非他命之低度行為，不另予處罰；另被告於事實欄一㈡、㈢施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。復被告前開所犯之轉讓禁藥、持有第一級毒品、2 次施用第二級毒品等4 罪間，其犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。

㈡再被告前於①99年間因竊盜等案件，經本院以99年度桃簡字第2464號判決分別判處有期徒刑4 月、拘役40日確定；②同年間因竊盜案件，經本院以100 年度易字第150 號判決分別判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；③同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第210 號判決判處有期徒刑3 月確定；④100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年審易字第1354號判決判處有期徒刑4 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；⑤同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度桃簡字425 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑥同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年桃簡字第1922號判決判處有期徒刑5 月確定；上開①至⑤罪刑有期徒刑部分，經本院以10 0年度聲字第4505號定應執行刑有期徒刑2 年2 月確定，與上開⑥案件接續執行，於102 年1 月25日縮短刑期假釋並付保護管束，保護管束期間自102 年3 月5 日至102 年11月4 日，該日又接續執行①案件之拘役40日，復於102 年3 月5 日因拘役執行完畢出監。嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑8 月；⑦102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年桃簡字第167 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑧103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年審易字第1236號判決判處有期徒刑6 月確定；⑨同年間因施用第二級毒品案件，經本院以104 年審簡字第191 號判決判處有期徒刑3 月確定；上開⑦、⑧罪刑，經本院以105 年度聲字第1159號裁定應執行刑有期徒刑10月確定，並接續執行上開尚餘殘刑8 月與⑨之罪刑，於105 年7 月7 日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之前開4 罪，均為累犯；復審酌被告前已有數次施用毒品之前案紀錄，竟再為本件施用毒品、持有毒品暨轉讓毒品之行為，是依累犯之規定予以加重其刑，亦係符合罪刑相當之原則，自均應依刑法第47條第1 項之規定，均予以加重其刑。

㈢爰審酌被告明知毒品之持有及流通，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有海洛因，且被告轉讓毒品致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，甚值非議；另被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；惟念及被告犯後猶能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、其教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告前開所犯之持有第一級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準；另就其2 次施用第二級毒品犯刑部分，定應執行之刑如主文所示。

七、沒收部分：

㈠於犯罪事實一㈡所示之扣案如附表編號一所示之甲基安非他命5 包、如附表編號二所示之海洛因1 包；另於犯罪事實一㈢所示之扣案如附表編號四所示之甲基安非他命1 包，經檢驗結果，分別含有甲基安非他命、海洛因之成分，已於前述，復均為本件被告犯罪事實一㈡所示之施用甲基安非他命、持有海洛因犯行所用；犯罪事實一㈢施用甲基安非他命所用等節，業據被告供陳在案，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，宣告沒收銷燬；另關於上開毒品包裝袋，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前開規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

㈡扣案如附表編號三所示之吸食器1 組，係被告所有，係供犯本件事實欄一㈡所示施用甲基安非他命所用之物，業據被告陳述在卷，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，予以宣告沒收。又如事實欄一㈢所示，被告用以施用甲基安非他命之玻璃球，固係被告所有，且係供其施用第二級毒品犯行所用，然並未扣案，而不宜執行沒收，原需依刑法第38條第4 項之規定追徵其價額，惟上開物品均為市面上容易購得，單獨存在亦不具刑法上之非難性，倘予追徵，除另使刑事執行程序開啟之外，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，復不妨被告刑度之評價，對於沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無任何助益，欠缺刑法上重要性，更可能因刑事執行程序之進行，致使被告另生訟爭之煩及公眾利益之損失，是本院認無追徵之必要，爰依刑法第38條之2 第2 項之規定，不予宣告追徵。又在定其應執行之刑主文項下，毋庸再為沒收之論知（臺灣高等法院暨所屬法院105 年法律座談會刑事類第10號提案結論參照），末此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第51條第5款、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。