臺灣桃園地方法院106年度訴字第379號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第379號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

吳偉智

選任辯護人

鄧智勇律師（法扶律師）

　　　　　　邱奕澄律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第6200號），本院判決如下：

主文

事實

一、吳偉智明知「愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）」、「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylcathinone 、Ethylone）」、「4-甲基甲基卡西酮（0-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC ）」均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得非法販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，自稱「阿耀」之成年男子共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由「阿耀」以0000000000號行動電話散發販賣毒品簡訊予不特定之人兜售毒品，再交與吳偉智作為販賣毒品之公線電話（未扣案），並由吳偉智負責接聽電話，以電話與購毒者約定地點後，再由吳偉智持上開販毒公線前往約定地點送交毒品並收取價金之分工方式，共組販賣毒品之犯罪集團。吳偉智則分別為下列行為：

（一）吳偉智於民國106 年3 月17日中午12時30分許，接獲任家明以其所持用之0000000000號行動電話門號撥打上開販毒公線，表示欲購買愷他命及毒品咖啡包，吳偉智應允後，旋即於同日下午1 時許，攜帶第三級毒品「愷他命」及摻有「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包，以及上開販毒公線前往桃園市○○區○○街00號之「約客汽車旅館」117號房即任家明所在之地點，分別以愷他命1 小包新臺幣（下同）2,000 元、毒品咖啡包1 包為500 元之價格，販賣第三級毒品愷他命1 小包、摻有上開第三級毒品之毒品咖啡包2 包與任家明，並收取任家明因吳偉智遲到而向其要求減價100 元後所交付之購毒價金2,900 元以牟利。

（二）嗣任家明於同日晚間11時45分許，在上址因持有及施用上揭毒品而為警查獲後，欲供出其毒品來源，遂於106 年3月18日凌晨1 時51分許前，經警授意，以其持用之上開行動電話門號撥打與持用上開販毒公線之吳偉智聯繫，並向吳偉智表示欲再購買毒品，吳偉智應允後，旋即於同日凌晨1 時51分許，攜帶摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之毒品咖啡包2 包（驗前毛重合計6.86公克）、含有第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮」之毒品藥丸10顆（驗前毛重合計2.90公克），以及上開販毒公線前往桃園市○○區○○路00號之「凱悅KTV 」511 號包廂即任家明及喬裝買家之警員所在地點，欲與任家明及喬裝買家之警員交易之際，當場為警查獲而未遂，並扣得如附表所示毒品咖啡包2 包、毒品藥丸10顆等物。

理由

壹、證據能力部分：

一、按所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力( 最高法院98年台上字第7699號、99年台上字第5645號判決意旨參照) 。查，本案被告原即具有販賣第三級毒品之犯意，警方僅係以證人任家明聯繫被告佯裝購買毒品之引誘方式使其暴露犯罪事證（詳如下述），自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別，因此警方所取得與該犯行相關之證據自具有證據能力，合先敘明。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查，本案判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及辯護人就證據能力均表示沒有意見而不予爭執（見本院106 年度訴字第379 號卷【下稱本院卷】第46頁反面），且迄至言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議，復經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

（一）上揭事實欄一所示事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第6200號卷【下稱偵卷】第82至83頁反面，本院卷第144 頁），核與證人任家明於偵查及本院審理時之證述相符（見偵卷第89至90頁，本院卷第137 頁反面至140 頁），並有查獲現場照片、任家明之手機簡訊及通聯紀錄翻拍照片在卷可稽（見偵卷第38至42頁、第48至51頁）；又證人任家明於106年3 月17日晚間11時45分為警查獲後，經採集其尿液及自其身上扣得白色結晶1 包，均經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，檢驗結果均呈愷他命陽性反應，有桃園市政府警察局桃園分局刑事案件移送書、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2017/ 00000000、UL/2017/00000000）在卷可考（見偵卷第106 至109 頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。

（二）上揭事實欄二所示事實部分：

⒈上揭事實欄二所示事實，亦據被告於偵查及本院準備程序及審理時自陳不諱（見偵卷第82至83頁反面，本院卷第45頁、第145 至146 頁），核與證人任家明於偵查及本院審理時證述之情節大致相符（見偵卷第89至90頁，本院卷第13 7頁反面至140 頁），並有查獲現場及扣案物照片在卷可參（見偵卷第43至47頁），復有如附表所示之物扣案可佐；又上開扣案物亦經送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室檢驗，檢驗結果分別檢出第三級毒品成分（詳如附表所示），有台灣檢驗科技股份有限公司檢驗濫用藥物檢驗報告（UL/2017/00000000、UL/2017/00000000）在卷可參（見偵卷第103 、102 頁），亦足認被告前開任意性自白與事實相符，堪信屬實。

⒉被告及其辯護人固辯稱：此部分犯行係警員誘使，因此構成陷害教唆云云。惟查，「阿耀」所屬販毒集團某成員先以上揭門號手機散發販賣毒品簡訊予不特定之人兜售毒品，後「阿耀」則交付上揭門號手機與被告作為聯絡販賣毒品之工具，並於接獲買家回撥上開販毒專用之行動電話後，以上揭行動電話門號作為聯絡販毒之工具，此為被告於偵查及本院訊問時所坦認（見偵卷第82頁反面，本院卷第12頁反面），核與證人任家明於本院審理時證述之情節相符（見本院卷第138 至140 頁），並有任家明手機簡訊翻拍照片在卷可佐（見偵卷第48頁）；嗣警員於「約客汽車旅館」117 號房查獲任家明持有及施用毒品後，經由任家明聯繫被告，雙方復約定於上址「凱悅KTV 」511 號包廂進行交易，被告即攜帶如附表所示之物前往上址包廂，並與警員談妥交易價額而著手，在欲交付毒品、收取價金而進行交易時為警員當場查獲乙節，此部分業據證人任家明於本院審理時證述在卷（見本院卷第138 至140 頁），亦核與被告於本院審理時自陳：當時撥打電話是我接聽的，但我不知道是不是任家明跟我對話，我在電話中沒有先跟對方說我有什麼東西，咖啡包、藥丸一樣放在我身上，我身上有的就帶過去，因為任家明之前跟我買過，我抵達時包廂時有3 個人，2 個喬裝之警員，任家明坐中間，喬裝之警員跟我講說有什麼東西就拿出來看，當時喬裝之警員就說全部賣他，5,000 元就好了，後來正要給錢，就已經看到在錄影等語相符（見本院卷第145 頁反面至146 頁），復經本院當庭勘驗現場被告與警員之對話錄音確認無訛，亦有本院勘驗筆錄在卷（本院卷第73至78頁），是依上開情節互核以觀，被告原已具有販賣毒品之犯意，並已著手實行販賣之犯罪行為，自與行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意之「陷害教唆」情形有別，辯護人及被告上開所辯，尚不足採。

⒊按所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入；⑵意圖營利而販入並賣出；⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123 號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，其中⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。惟毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，是以意圖營利而販入毒品，如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條競合（最高法院101 年第6 、7 次及第10次刑事庭會議決議意旨參照）。查，被告持有如附表所示毒品，欲出售予喬裝買家之警員，雖警員係欲誘捕被告，而無實際與被告交易之真意，然被告既與喬裝買家之警員約定交易之地點，已有向外求售之意思，並與喬裝買家之警員談妥交易價額，業如前述，依上開決議意旨，被告之行為已該當販賣行為之著手。

（三）按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣各級毒品，係政府嚴予查緝之違法行為，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因此販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端從事販毒之交易，或無償為藥頭擔任送貨之工作，是以有償販賣毒品者，除非另有反證，證明其出於非營利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號刑事判決意旨參照）。查，被告參與「阿耀」所屬販毒集團擔任送貨之工作，其須承擔警方查緝之高度風險，衡情被告冒此風險如無任何利益可圖，何須以身試法，無端承受販賣毒品重罪之追訴風險？且衡以被告於偵查中自陳：因為家裡缺錢才做這個工作，家裡父母都有疾病，正常工作無法支撐家裡開銷，所以才想賺更多錢，才販賣毒品等語（見偵卷第83頁正反面），足徵被告為本案事實欄一、（一）及（二）所示之犯行，主觀上確均有藉由販賣第三級毒品以牟利之意圖甚明。

（四）綜上，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）按「愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）」、「3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy-N-ethylc athinone、Ethylone）」、「4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethca thinone、Mephedrone、4-MMC ）」均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，均不得非法販賣。是核被告就事實欄一、（一）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪；就事實欄一、（二）所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項的販賣第三級毒品未遂罪。另如附表所示之物雖分別檢出不同成分毒品（詳如附表「成分」欄所示），惟均同屬第三級毒品，則其所觸犯者仍屬同一罪名（即販賣第三級毒品未遂罪），並無一行為而觸犯「數罪名」之情形，自無想像競合犯規定之適用（最高法院96年度台上字第6708號判決意旨可供參照），併此敘明。又被告所犯上開2 罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（二）被告與真實姓名、年籍不詳，自稱「阿耀」之成年男子，就上揭犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。

（三）刑之減輕事由：

⒈就事實欄一、（二）部分，被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。

⒉按毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故須於偵查及審判中均自白犯罪，始有其適用。所謂自白，指對自己之全部犯罪事實或關乎構成要件之主要部分為肯定供述之謂（最高法院107 年度台上字第1852號判決意旨參照）。查被告於偵查及本院審理中均已就自己於本案中之販賣第三級毒品之犯罪事實為肯定陳述，雖於本院審理時就犯罪事實二部分以前詞置辯但經本院認定不足採信，前均已敘及，惟被告前揭肯定供述仍不失為偵查及審判中之自白，當認仍合於毒品危害防制條例第17條第2 項規定，爰依該項規定，減輕其刑，並就事實欄一、（二）部分與前開未遂之減刑規定遞減之。

⒊又按毒品危害防制條例第17條第1 項之「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院102 年度台上字第1219號刑事判決意旨參照）。查，被告於偵查及本院訊問時均陳稱其上游為綽號「阿耀」之男子云云（見偵卷第82頁反面，本院卷第12頁），後於本院準備程序改稱其上游為「邱麗華」（音同，真實姓名、年籍不詳）云云（見本院卷第46頁反面），其前後說詞反覆，實難遽信屬實。再者，經本院分別函詢臺灣桃園地方檢察署及桃園市政府警察局桃園分局，臺灣桃園地方檢察署及桃園市政府警察局桃園分局均函覆以未因被告之供述而查獲上游乙節，有臺灣桃園地方檢察署106 年12月5 日桃檢坤洪106偵6200字第115065號函及桃園市政府警察局桃園分局106年12月17日桃警分刑字第1060060593號函在卷可查（見本院卷第82至83頁），足認並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，尚難認被告有「供出毒品來源，因而查獲」之情事，自無從依上開規定減輕其刑，附此敘明。

⒋按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度臺上字第6157號判決）。辯護人固為被告辯護稱：被告前僅接受高職教育，未有充足之法律常識，雙親因患病所衍生之鉅額醫療費用更加重被告之經濟負擔，其因一時失慮誤蹈法網，其主觀惡性尚輕，且被告於本案中只是俗稱的小蜜蜂，本案行為僅1 次既遂及1 次未遂，所得利益也只有5 、600 元，與大盤毒梟顯然有別，請求適用刑法第59條規定再予減輕其刑等語。惟查，被告於行為時已滿20歲，為成年人，對其販賣第三級毒品行為之違法性及對社會之危害性應有認識，且被告所犯本案販賣第三級毒品犯行，其販賣次數固僅2 次，販賣對象固僅證人任家明1 人，且不法所得亦非鉅額，惟被告之販賣毒品之方式乃係以散發手機簡訊之方式向不特定人兜售毒品，顯非偶一為之臨時起意之犯行，且被告所犯販賣第三級毒品罪，其最輕本刑為7 年以上有期徒刑，被告上開販賣第三級毒品犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，及就事實欄一、（二）所示犯行再適用刑法第25條第2 項未遂犯減輕其刑規定後，其減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，是經本院核以上開事由，尚難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，辯護人請求依刑法第59條之規定減輕其刑，與法未合，亦併此敘明。

（四）爰審酌被告正值青盛之年，不思依循正軌賺取金錢，竟為貪圖不法利益而販賣第三級毒品，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，本應予以嚴懲，惟念其本案販賣第三級毒品之對象僅有1 人、金額非鉅，且被告犯後均能坦承犯行，犯後態度普通，復兼衡其智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。

三、沒收：

（一）關於本案犯罪所得：犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項分別定有明文。而販賣毒品所得之財物，並非以扣除成本賺得之利潤為其沒收之標的，行為人因販毒所獲得利潤多少，自非所問（最高法院104 年度台上字第2105號判決意旨參照），故販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查，就犯罪事實欄一、（一）部分，被告販賣第三級毒品所收取之價金2,900 元，為本案之犯罪所得，雖未扣案，仍依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）關於如附表所示之物部分：扣案如附表所示之物，雖屬第三級毒品，不在毒品危害防制條例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，但既然具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。至鑑驗用罄部分，因已滅失，自無庸宣告沒收。又包裝如附表編號1 所示含第三級毒品之咖啡包外包裝袋2 個及包裝如附表編號2 所示含第三級毒品之黃色顆粒藥丸外包裝袋1 個，係屬被告或共犯所有供本案所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定予以沒收。

（三）至扣案之SAMSUG廠牌手機（含SIM 卡）部分，雖係被告所有，惟卷內並無積極證據足資證明上開扣案物，係供被告犯本案所用，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第1 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官錢明婉到庭執行職務。