臺灣桃園地方法院106年度訴字第391號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度訴字第391號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

徐照坤

選任辯護人

葛睿驎律師（法扶律師）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第1928號、105 年度偵字第26859 號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐照坤明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟基於非法持有改造手槍及子彈之犯意，於民國105 年11月25日為警查獲前之某日，在臺灣地區某不詳地點，以新臺幣（下同）2 至3 萬元之價格，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿龍」之成年男子，購買如附表編號1 所示具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號）、附表編號2 至5 所示具有殺傷力之制式子彈7 顆、非制式子彈8 顆，而未經許可持有之。嗣徐照坤於105 年11月25日凌晨4 時45分許，駕駛懸掛車牌號碼000-0000號之自用小客車行經桃園市○○區○○路000 巷00號前為警攔查，經警以電話聯繫臺灣桃園地方法院檢察署檢察官後，由檢察官指揮在場員警對上開車輛執行逕行搜索，當場扣得如附表所示之槍、彈而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第四分局及行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告徐照坤犯罪之供述證據，公訴人、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：訊據被告就上揭未經許可持有如附表編號1 所示具有殺傷力之改造手槍1 支與附表編號2 至5 所示具有殺傷力之制式子彈7 顆、非制式子彈8 顆之事實，迭於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見偵字第26859 號卷第4 頁反面至第5 頁、第81頁反面、第82頁反面；本院訴字卷第45頁、第94頁），並有行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、現場查緝照片3 張在卷可稽（見偵字第26859 號卷第21頁至第25頁；偵字第1928號卷第43頁正反面），復有如附表編號1 至5 所示改造手槍、制式子彈與非制式子彈扣案可佐，且上開扣案之槍彈經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：「送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈17顆，鑑定情形如下：㈠7 顆，認均係口徑9mm 制式子彈7 顆，採樣2 顆試射，均可擊發，認具殺傷力。㈡3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈢3 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈣2 顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局106 年1 月23日刑鑑字第1060001969號鑑定書1 份在卷可憑（見偵字第1928號卷第63頁至第66頁反面），堪認上開槍彈分屬改造手槍、制式子彈與非制式子彈，且均具有殺傷力無訛，足見被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。至被告於本院準備程序中陳稱：伊當時是以2 至3 萬元之價格向「阿龍」購買改造手槍，而沒有一併購買子彈。伊於105 年9 月間，係以2 萬元之價格向許清泉購買30顆子彈，其中13顆子彈因彈頭與底座使用白膠黏著，時間一久即會分離，伊已經將該部分子彈丟棄，至於其餘17顆子彈則裝填在彈匣裡面，經員警將該部分子彈自彈匣撥下來後，其中又有2 顆子彈的彈頭與底座分離云云，惟就其論述員警查獲附表編號2 至7 所示子彈之情形，已核與現場錄影光碟內容不符（詳見理由欄貳、二、㈢之本院勘驗筆錄部分），且本案亦無其他事證可佐此部分事實之真實性，是被告上開所陳，要難可取。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12 條 第4 項之未經許可持有子彈罪。被告於同一時、地，向「阿龍」購買如附表編號1 所示之改造手槍1 支及附表編號2至5所示之制式子彈7 顆、非制式子彈8 顆而持有之，係以一行為同時持有改造手槍及子彈，而觸犯上開2 罪名，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。

㈡按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要；倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑；縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力，刑法第79條之1 放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用；併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查，被告前於①99年間因持有毒品案件，經本院以100 年度審訴字第415 號判決判處有期徒刑6 月確定；②100 年間因製造毒品案件，經臺灣新北地方法院以100 年度訴字第2326號判決判處有期徒刑7 年6 月，被告上訴後，經臺灣高等法院以101 年度上訴字第683 號撤銷原判決，改判處有期徒刑3 年，被告再上訴後，經最高法院以101 年度台上字第4174號判決上訴駁回而確定；③100 年間因轉讓毒品案件，經本院以100 年度審訴字第1693號判決判處有期徒刑10月，被告上訴後，經臺灣高等法院、最高法院分別以100 年度上訴字第2925號、101 年度台上字第2564號判決上訴駁回而確定；④100 年間因強制、傷害等案件，經本院以101 年度易字第183 號判決判處有期徒刑3 月、2 月確定；⑤100 年間因持有毒品案件，經本院以100 年度易字第1264號判決判處有期徒刑8 月確定；⑥100 年間因持有毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第2461號判決判處有期徒刑2 月確定；⑦100年間因贓物案件，經本院以101 年度桃簡字第301 號判決判處有期徒刑3 月確定；⑧101 年間因妨害自由案件，經本院以101 年度訴字第175 號判決判處有期徒刑5 月，被告上訴後，經臺灣高等法院以102 年度上訴字第222 號判決上訴駁回而確定，而上開①、③至⑧之宣告刑，再經臺灣高等法院以103 年度聲字第2626號裁定定應執行刑有期徒刑2 年9 月確定（徒刑執行期間自101 年7 月9 日起至103 年8 月8 日止），並與②所判之刑（徒刑執行期間自103 年8 月9 日起至106 年5 月8 日止）接續執行，且被告入監接續執行後，於104 年10月8 日假釋出監，所餘期間交付保護管束，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，揆諸前開說明，被告於104 年10月8 日假釋付保護管束時，其前開合併定應執行有期徒刑2 年9 月已執行完畢，自不因合併計算假釋最低執行期間而影響有期徒刑2 年9 月已執行完畢之效力。是被告於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。

㈢辯護人為被告辯以：觀諸卷內所附通訊監察譯文，內容均是疑似毒品相關之犯行，且以檢察官所核發之拘票亦記載案由為毒品，可知被告持有扣案槍彈之事實，於105 年11月25日為警攔查時，偵查機關尚未知悉上情，而係被告主動向員警供出車上還有槍彈等物品，顯見被告已有就此尚未被發覺之犯罪自首而接受裁判之意，本案應有刑法第62條、槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定之適用云云。惟按刑法第62條所規定之自首，須對於未發覺之罪為之而受裁判者，始克當之。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰，尚不知者而言。但此所稱之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要；而所知之人犯，亦僅須知其有犯罪嫌疑即為犯罪業已發覺，不以確知其人為該犯罪之真兇無訛為必要（最高法院72年度台上字第6293號判決意旨可資參照）。查，本院稽之許清泉於105 年11月23、24日在臺中市政府警察局第四分局所製作之警詢筆錄，雖未記載被告疑似非法持有槍械之字句，惟證人即當日執行勤務之員警王振宇於本院審理時具結證稱：伊等於案發前兩日（即105 年11月23日）先行查獲許清泉，並於案發前一日（即105 年11月24日）將許清泉移送檢察官複訊，許清泉並具結作證稱被告是毒品上游。而本案在查獲以前，已經有監聽被告的電話，得知許清泉於105 年11月24日有撥打電話給被告，且被告將於105 年11月25日攜帶毒品前去與許清泉進行交易，伊等遂前往桃園市○○區○○街000 巷00號前埋伏等候，因此而查獲被告。許清泉最早在供出被告是毒品上游時，有提到被告可能持有槍械，但只有許清泉口述而已等語（見本院訴字卷第88頁至第89頁），併參以本院當庭勘驗被告於105 年11月25日凌晨4 時45分許，為警在桃園市○○區○○街000 巷00號前查獲本案扣案槍彈之錄影光碟，勘驗結果略以：「（00：00：00至00：18：00）被告遭壓制地上，警方多人圍繞被告旁，詢問被告車籍問題，期間有一位警察向被告告知之後會逕行搜索，表示要給被告機會，被告說他沒有犯法、不是通緝犯也不是現行犯，要警察提出搜索票。（00：18：00至00：20：44）一位員警表示已經請示過檢察官要開始逕行搜索，問被告要自己拿東西出來還是要讓警察搜，被告持續表明警方沒有搜索票，警方告知已經電話中請示檢察官，被告未主動提出非法物品，於是員警開始拿被告後座側背包翻找其中物品，00：18：54警方在側背包內找到安非他命，00：19：49警方查到子彈，00：20：05被告稱腳踏墊那裡還有，接著警方人員翻開腳踏墊，於00：20：29找到槍枝一支。」，有本院勘驗筆錄1 份在卷可憑（見本院訴字卷第90頁反面至第91頁），再佐以卷附臺灣桃園地方法院檢察署檢察官拘票、行政院海岸巡防署中部地區巡防局雲林機動查緝隊搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見偵字第26859 號卷第20頁至第25頁）。綜合以觀，執行勤務之員警攔查被告所駕駛懸掛車牌號碼000-0000號之自用小客車後，將被告壓制在地，並報請檢察官指揮搜索，由檢察官依據刑事訴訟法第131 條第2 項規定，認情況急迫，非迅速搜索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞而以口頭指揮員警逕行搜索，員警即在置於該車後座之側背包內搜得如附表編號2 至7 所示子彈，足資佐證許清泉於警詢時證稱被告可能非法持有槍械之證述，業已合理懷疑被告涉嫌非法持有槍械，被告見員警已開始搜索車輛，且搜得子彈，已難掩飾其持有槍枝之犯行，始稱「腳踏墊那裡還有」等語，要難謂被告在員警未發覺其涉嫌非法持有槍彈前自首而接受裁判，是辯護人為被告辯以本案有刑法第62條及槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項前段規定之適用，要難可採。

㈣辯護人為被告辯以：被告雖未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈，然被告持有前開槍彈，並未顯露於人前，亦未據以用於犯罪，甚至未曾擊發，是被告因此即需承擔最輕本刑3 年以上有期徒刑之刑責，實屬情輕法重，犯罪之情狀顯可憫恕，請求依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101 年度台上字第679 號判決要旨可資參照）。被告為智慮成熟之成年人，明知具有殺傷力之槍彈為法律所管制，竟仍無故持有本案所查扣之槍彈，對於他人之身體、生命及社會治安均構成重大潛在危害，影響社會秩序情節重大，被告對此自難諉為不知，又被告於105 年11月25日為警查獲時，亦未主動報繳隨身所攜帶之扣案槍彈，且與員警僵持20分鐘左右，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮員警逕行搜索，員警始在懸掛車牌號碼000-0000自用小客車後座側背包內搜得子彈，進而在駕駛座腳踏墊下方扣得槍枝，足見被告犯罪並無特殊之原因與環境，在客觀上尚不足以引起一般同情，顯無任何情堪憫恕之情狀，自不得依刑法第59條規定予以酌減其刑。

㈤爰審酌具有殺傷力之槍彈屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，被告無視法令禁止，無故持有如附表編號1 所示具有殺傷力之改造手槍1 支及附表編號2 至5 所示具有殺傷力之制式子彈7 顆、非制式子彈8 顆，對於他人生命、身體及社會治安構成重大潛在之危險，所為非是，惟念及被告犯後已知坦承犯行，態度尚可，且持有本案槍彈期間，並未持以從事犯罪行為，對社會安全尚未造成具體實害，兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況小康、高中肄業之智識程度、持有槍彈之數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。

㈥末查，扣案如附表編號1 所示改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），及附表編號2 所示制式子彈5 顆、附表編號3 至5 所示非制式子彈5 顆，經鑑定具有殺傷力，業如前述，均屬違禁物，應依刑法第38條第1 項之規定，均予以宣告沒收。另扣案如附表編號2 至5 所示制式子彈2 顆、非制式子彈3 顆，因於鑑定過程中試射擊發而喪失子彈之效用，已失其違禁物之性質，均不予宣告沒收。至於其餘扣案如附表編號6 、7 所示非制式子彈1 顆、空包彈1 顆，經送刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果：「㈤1 顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9mm 金屬彈頭而成，經試射，無法擊發，認不具殺傷力。㈥1 顆，認係口徑9 mm之空包彈，不具金屬彈頭，認不具殺傷力。」等情，有前揭鑑定書影本1 份附卷可考（見偵字第1928號卷第63頁至第66頁反面），堪認上開子彈均不具殺傷力，亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條、第55條、第47條第1 項、第42條第3 項前段、第38條第1 項、第40條之2第1 項，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓到庭執行職務。