臺灣桃園地方法院106年度原訴字第1號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　106年度原訴字第1號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

林思梅

選任辯護人

歐陽仕鋐律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第16779 號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、林思梅明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得持有及販賣，竟為牟取真實姓名、年籍資料不詳之成年女子無償提供不詳數量之海洛因、甲基安非他命供己施用之利益，而與該名成年女子共同基於意圖營利販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意聯絡，先後於附表所示之時間、地點，以附表所示之價格，販賣如附表所示之毒品予附表所示之購毒者（各次販賣之時間、地點、毒品種類、數量、價格及交易過程詳如附表所示）。

二、案經內政部警政署國道公路警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面

（一）本判決所引用被告林思梅以外之人於審判外之陳述，被告、辯護人、檢察官於本院審理程序均表示同意作為證據（本院卷二第33頁及反面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1項規定，均有證據能力。

（二）本院以下所引用之非供述證據，均與本案事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。

二、犯罪事實認定方面

（一）上揭犯罪事實，業經被告林思梅於警詢（僅附表編號1 、4 所示部分）、偵查（僅附表編號1 、4 所示部分）及審理中坦承不諱，並於警詢、偵查及準備程序中供承上揭犯罪事實（見105 年度偵字第16779 號卷第3 至10頁、第63至67頁、第97至98頁、第105 至108 頁，本院卷一第33至38頁，本院卷二第32頁反面、第33頁、第36頁反面至第39頁），核與證人即購毒者林華偉、楊坤託於警詢及偵查中之證述相符（見105 年度偵字第16779 號卷第11至17頁、第39至40頁、第18至19頁反面、第58至60頁、第79至82頁），並有門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單、通聯記錄、通聯譯文、通聯對象分析表、國道公路警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、真實身分對照表各1 份在卷可稽（見105 年度他字第2471號第6 頁、第50至89頁反面、第92至93頁反面，105 年度偵字第16779 號卷第20至22頁、第43至53頁、第75至76頁），足認被告之任意性自白與事實相符。

（二）被告於審理中均供承：我知道我幫「徐亞麗」介紹顧客購買毒品，「徐亞麗」會請我吃毒品；附表編號1 所示部分，我將毒品拿給證人林華偉之後，我會叫「徐亞麗」請我吃毒品；附表編號2 所示部分，事後我有請「徐亞麗」請我施用毒品；附表編號3 所示部分，當天有將毒品倒在球裡面這樣吃，我忘記是不是「徐亞麗」拿出來的；附表編號4 所示部分，這次「徐亞麗」有到我家，她有請我吃甲基安非他命，「徐亞麗」來我家時，都會請我吃毒品等語（見本院卷一第35頁反面，本院卷二第37至38頁），是被告為牟取不詳數量海洛因或甲基安非他命供己施用之利益，而介紹毒品買家予真實姓名、年籍資料不詳之成年女子，並與之共同販賣第一、二級毒品，足認被告主觀上即具有營利之意圖甚明。

（三）本案事實明確，被告上開共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定，俱應依法論科。

三、論罪科刑方面

（一）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2項第1 、2 款所規範之第一、二級毒品，未經許可，不得持有、販賣。又按刑法之共同正犯之行為人間，具有犯意聯絡、行為分擔，其中之犯意聯絡，係指出於自己共同犯罪之意思，而彼此達致明示或默示合意，行為分擔則不以參與犯罪構成要件以內之行為為限，縱係要件以外之行為，甚或祇同謀而不分擔行為，仍可成立。再以販賣毒品罪為例，舉凡看貨、議價、洽定交易時地、送貨、收款等作為，皆屬販賣行為之部分舉動，為該犯罪構成要件以內之行為，然而接聽電話，若無議價、洽定交易時地；駕車搭載正犯，倘非經手送貨、收款，則係犯罪構成要件以外之行為（最高法院102 年度台上字第1920號判決意旨參照）。

（二）被告就附表編號所示犯行，分別有參與議價、洽定交易時地、交付毒品及收取毒品買賣價金之一部或全部構成要件行為，亦與真實姓名、年籍資料不詳之成年女子具有明示或默示之販賣毒品合意，是核被告就附表編號1 、2 、4所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪。被告因販賣而持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告附表編號3 所示犯行，係於同一次通話中與證人楊坤託聯繫販賣海洛因及甲基安非他命事宜，並同時由真實姓名、年籍資料不詳之成年女子交付海洛因、甲基安非他命予證人楊坤託，堪認被告係以一行為同時觸犯上開販賣第一、二級毒品罪2 罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重論以販賣第一級毒品罪。

（三）被告與真實姓名、年籍資料不詳之成年女子，就附表各編號所示之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

（四）被告所為如附表各編號所示之犯行（共4 罪），犯意各別、行為互殊，應予以分論併罰。

（五）被告前於⑴民國99年間因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以100 年度審訴字第27號判決各判處有期徒刑11月、8 月，應執行有期徒刑1 年3 月確定，⑵又於99年間因詐欺案件，經本院以101 年度壢簡字第1312號判決判處有期徒刑3 月確定，⑶再於100 年間再因施用第一級、第二級毒品等案件，經本院以101 年度審訴字第247 號判決各判處有期徒刑1 年、9 月，應執行有期徒刑1 年7 月確定。上揭⑴⑵罪刑，嗣經本院以102 年度聲字第1048號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年4 月確定，並與上揭⑶之罪刑，入監接續執行，於103 年2 月27日縮刑假釋出監併付保護管束，於103 年8 月9 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑之執行完畢，5 年以內故意再犯本案附表各編號所示有期徒刑以上之罪，俱為累犯，各應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不予加重）。

（六）按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。須於偵查及審判中皆行自白，始有適用。又所謂自白係指犯罪行為人對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，為肯定供述之意。惟該條例第17條第2 項既係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實所設之減刑規定，應以被告對犯罪事實為全部自白，始克當之，否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典（最高法院100 年度台上字第5642號判決意旨參照）。而「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應具備基本犯罪構成要件，始足當之；於販毒之場合，應包含毒品金額、種類、交易時間地點及對象等，足以令人辨識其所指為何。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，其法律評價與該當之罪名亦不相同。行為人至少應對於其所販賣之毒品種類、販賣之意圖，以及所收取之價金為肯定之供述，始得認為已自白販賣毒品。倘行為人僅承認無償轉讓、合資購買、代購、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品云云，依上述說明，尚難認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，要無上開減輕其刑規定之適用（最高法院106 年度台上字第3835號判決意旨參照）。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨可資參照）。同理，倘檢察官訊問之事項過於籠統、粗率，而欠具體；或被告已大致承認販賣毒品犯行，僅因記憶不清等原因，就部分犯行或有爭執，檢察官就被告坦承犯行範圍未詳加追問，就其爭執部分亦未再予釐清，致錯失讓被告自白之機會，揆諸前揭判決意旨及說明，宜從寬認定仍有上開減刑寬典之適用。查：

1、 公訴意旨及辯護人均略以：被告就附表編號1 所示共同販賣第一級毒品之犯行，在偵查中確實有提到交易的過程，應有上揭減輕其刑規定之適用等語（見本院卷二第33頁反面、第34頁）。經查，被告於偵查中供承：證人林華偉打電話給我想找我拿海洛因，譯文中「一樣啊」就是證人林華偉想要拿之前一樣的量即0.45公克新臺幣（下同）2500元的海洛因1 包，當次交易是我給證人林華偉0.45公克2500元的海洛因，交易地點在我住處旁的工廠，證人林華偉到場後打給我我才走出去，我是收了錢再跟「徐亞麗」拿毒品，我如果成功介紹客人，「徐亞麗」送貨來時會順便請我一包安非他命或海洛因等語（見105 年度偵字第00000 號卷第64頁）。被告於偵查中就附表編號1 所示共同販賣第一級毒品犯行之數量、價格及對象均詳實敘述，亦供承「徐亞麗」會請其毒品，並就販賣毒品之主觀犯意承認，應認其已就附表編號1 所示共同販賣毒品之事實為自白，被告既於偵查中坦承共同販賣第一級毒品之犯行，復於審理中自白上開犯行，符合於偵、審中至少各自白1 次之要件，自有前述減輕其刑規定之適用。

2、 被告就附表編號2 所示共同販賣第一級毒品之犯行，於警詢中供稱：通話的目的是證人林華偉要向我購買毒品，但該次交易沒有成功等語（見105 年度偵字第16779 號卷第4 頁反面），於偵查中則供稱：我先跟證人林華偉收了1500元或2500元，後來因為沒有毒品，我錢就退給他了，他是說要以2500元價格購買0.45公克海洛因等語（見105 年度偵字第16779 號卷第64頁）。是被告雖於偵查中就附表編號2 所示共同販賣第一級毒品犯行之數量、價格及對象均詳實敘述，惟辯稱該次毒品交易並未成功，尚難認其已就附表編號2 所示共同販賣毒品之事實為自白。因認被告於偵查中並未坦承共同販賣第一級毒品之犯行，故其雖於法院審理中自白上開犯行，仍不符合於偵、審中至少各自白1 次之要件，自無前述減輕其刑規定之適用。

3、 被告就附表編號3 所示共同販賣第一、二級毒品之犯行，於警詢中供稱：這次交易我是中間人的角色，我沒有從中獲利，但是當時「徐亞麗」在我家時，因為我幫忙介紹買家，所以有請我吸食第二級毒品等語（見105 年度偵字第00000 號卷第6 頁反面），於偵查中則供稱：證人楊坤託請我幫忙調貨，因為證人楊坤託要買安非他命，但我沒有貨，所以就等「徐亞麗」來，「徐亞麗」來後交付毒品及收取價金，當次證人楊坤託沒有購買海洛因等語（見105年度偵字第16779 號卷第65頁）。被告於偵查中已就附表編號3 所示共同販賣第二級毒品犯行之數量、價格及對象均詳實敘述，亦供承「徐亞麗」會請其施用毒品，而檢察官於被告表示上揭客觀事實時，並未進一步細究被告是否承認共同販賣甲基安非他命之犯行，就被告供承之事實亦未詳加追問、釐清被告之主觀犯意，剝奪被告法律上可期自白以獲得減刑寬典之機會，依前揭說明，被告既於審理時坦承犯行，應認其就附表編號3 所示之販賣第二級毒品犯行，仍符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定。又本案被告於偵查中以證人楊坤託未購買海洛因云云否認附表編號3 所示共同販賣第一級毒品犯行，其於審理中始自白承認，自不符合偵、審自白1 次之要件，而毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，被告需於偵、審中承認自己全部或主要犯罪事實，始有適用，其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照），自無從參以最高法院關於「裁判上一罪之犯罪，苟行為人就其中一部分犯罪自首，仍生全部自首之效力」之見解，認被告就附表編號3 所示販賣第二級毒品犯行偵審自白，就附表編號3所示全部犯行即有前述減輕其刑規定之適用，又毒品危害防制條例第17條第2 項規定之立法目的，係為被告之悛悔及使偵、審機關易於發現真實，被告自應對犯罪事實為全部自白，始克當之，否則心存僥倖，仍圖為一部隱瞞，殊難期待悔悟自新，其僅為一部自白，自不能邀此減刑之寬典，基於舉輕以明重之法理，本案被告就附表編號3 所示犯行，係以一行為犯販賣第一、二級毒品罪2 罪名，自應就其販賣第一、二級毒品之犯罪事實全部自白，始有上開減刑規定之適用，被告僅就販賣第二級毒品犯行自白，自無從邀此減刑之寬典。辯護人辯護略以：被告在警詢時坦認交易時，被告是中間人角色，幫忙聯繫「徐亞麗」並且介紹買家，因為被告幫忙介紹買家，所以「徐亞麗」有請被告吸食甲基安非他命，被告其實還是有基於共同販賣的意思，而且被告也承認等語（見本院卷二第33頁反面、第39頁反面），應有毒品危害防制條例第17條第2 項規定之適用，要無足採。

4、 被告就附表編號4 所示販賣第一級毒品之犯行，於偵查中供承：證人林華偉問我有無毒品，我在電話中問證人林華偉有無錢，碰面後證人林華偉說一樣想要0.45公克，我想說這次就算了，一樣收1500元，我一樣是先跟「徐亞麗」講，「徐亞麗」在證人林華偉來之前就有拿毒品給我，我才能完成交易等語（見105 年度偵字第16779 號卷第64至65頁）。被告雖於偵查中就附表編號4 所示共同販賣第一級毒品犯行之數量、價格及對象均詳實敘述，惟檢察官於被告表示上揭客觀事實時，並未進一步細究被告是否承認共同販賣海洛因之犯行，就被告供承之事實亦未詳加追問、釐清被告之主觀犯意，剝奪被告法律上可期自白以獲得減刑寬典之機會，依前揭說明，被告既於審理時坦承犯行，應認其就附表編號4 所示之販賣第一級毒品犯行，仍符合毒品危害防制條例第17條第2 項規定，爰依法減輕其刑。

（七）另按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。而所稱之「供出毒品來源，因而破獲」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。所稱「毒品來源」係指被告犯前列毒品罪之毒品供應者；而「查獲」之謂，除指查獲與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）外，並兼及涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手（最高法院104 年度台上字第429 號判決參照）。經查，被告於警詢、檢察官訊問時雖供稱其本案販賣第一、二級之毒品來源為「徐亞麗」之女子等語（見105 年度偵字第16779 號卷第9 頁及反面、第67頁），惟臺灣桃園地方法院檢察署檢察官迄今仍就「徐亞麗」犯嫌部分偵辦中，有臺灣桃園地方法院檢察署106 年6 月2 日桃檢坤知105 偵21067 字第47183 號函在卷可憑（見本院卷一第66頁），被告亦供承：針對「徐亞麗」部分我沒有被傳喚出庭作證等語（見本院卷二第33頁），是本案亦未有因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯之情事，則被告本案犯行自難認有毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用。

（八）被告如附表所示4 次販賣第一級毒品犯行，依毒品危害防制條例第4 條第1 項規定，其法定刑為死刑、無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2 千萬元以下罰金。然審酌被告本案販賣第一級毒品之對象僅有證人林華偉、楊坤託，販賣第一級毒品之次數為4 次，且被告所販賣之毒品價值共為16500 元，金額非鉅，較諸長期以販毒營生之集團或大盤毒梟而言，顯屬小額之零星買賣，對照被告上開犯罪情節與最輕本刑無期徒刑，即有情輕法重情事，爰依刑法第59條規定，就被告所犯如附表所示4 次販賣第一級毒品罪，各酌量遞減輕其刑。

（九）爰審酌被告無視國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，使購買毒品者沈淪喪志，亦間接危害社會安全，所為實不足取，惟考量被告犯後於審理中坦承犯行之犯後態度，兼衡其犯罪動機、目的、手段、情節、智識程度及家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處被告如附表主文欄所示之刑，並定如主文所示之應執行刑，以示懲儆。

四、沒收方面按被告行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，修正後之刑法第2 條第2 項、第40條第1 項分別定有明文。是本案之沒收即應適用裁判時即修正後之規定。次按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項、第3 項定有明文。而犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為之實際犯罪所得（原物或其替代利益價值），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院104 年度台上字第2596號判決意旨參照）。查：

（一）被告就附表編號1 、2 、4 所示共同販賣第一級毒品之犯行，均已收取各該次交易之全部販毒對價，而該等犯罪所得並未扣案，且無證據證明尚有其變得之物或財產上利益及其孳息或被告已將其犯罪所得依共犯內部分擔分配予真實姓名、年籍資料不詳之成年女子，或轉給第三人之情形，自應認仍屬被告所有，是依前揭說明，於被告所犯附表編號1 、2 、4 所示各罪，分別宣告沒收犯罪所得，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）被告就附表編號3 所示共同販賣第一、二級毒品之犯行，並未收取該次交易之全部販毒對價，此經被告於偵查及審理中供承明確（見105 年度偵字第16779 號卷第65頁，本院卷一第35頁反面），亦與證人楊坤託於警詢及偵查中證稱：該次交易是被告的朋友將毒品交給我，我再把錢給被告的朋友，錢是被告的朋友收走等語（見105 年度偵字第00000 號卷第19、59頁）相符，而該等犯罪所得既非被告所獲得，亦無證據證明被告受有犯罪所得之分配，依前揭說明，自不得宣告沒收。

（三）未扣案之門號0000000000號SIM 卡1 張，係供被告遂行附表所示犯行，應依毒品危害防制條例第19條第1 項及刑法第38條第4 項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第55條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項、第38條第4項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官賴穎穎提起公訴，檢察官林慈雁到庭執行職務。