臺灣桃園地方法院106年度審易字第3286號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　 106年度審易字第3286號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張憲昌

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度偵字第24262號、106年度毒偵字第4745號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款所管制之第一級、第二級毒品，未經許可不得持有及施用，竟仍基於持有第一級毒品及施用第二級毒品之犯意，先於民國106 年7 月25日晚間7 時許，在位於桃園市大園區之某網咖內，向不知名之成年男子，以新臺幣5,000 元之價格購買第一級毒品海洛因1 包及第二級毒品甲基安非他命2 包而持有之。嗣於同日晚間8 時許，復基於施用第二級毒品之犯意，在上開網咖之廁所內，自前開所購得之第二級毒品甲基安非他命取出得以施用1 次之數量後，置放在玻璃球內，以燒烤吸食其產生煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於106 年7 月27日晚間7 時40分，在桃園市桃園區南桃園交流道旁，為警查獲，並扣得如附表所示等物。復於該日晚間8 時20分許，經警採集其尿液送鑑驗後，結果呈施用甲基安非他命之代謝物安非他命及甲基安非他命之陽性反應，而查悉上情。

二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序事項：

一、訊據被告甲○○固坦承其有前開持有第一級毒品海洛因及施用第二級毒品甲基安非他命之行為，然主張本件係員警非法搜索而扣得前開海洛因及安非他命，其辯稱：當天員警要伊直接下車就開始搜索，伊有跟員警表示，伊也不是什麼通緝犯身分的，更沒有經過伊同意，就是違法搜索，然員警均不予理會即逕自進行搜索。至於伊會簽立自願受搜索同意書，係因伊都已經遭員警帶回警局，伊即簽立。另外，伊於接受檢察官訊問時，伊沒有提及上情，係因伊急著想要回去云云。經查：

㈠ 證人乙○○於本院審理時證稱：伊於106 年7 月間係任職於桃園市政府警察局保安警察大隊。而伊於106 年7 月27日晚間7 時40分許，係有與同仁丙○○、丁○○在桃園市桃園區大興西路南桃園交流道旁查獲被告，但因案件已經2 年了，伊係經由筆錄回憶，好像係有輛車停在交流道下之槽化線上，車上的人在睡覺，伊同仁即上前關心，而請被告出示證件，後來查到被告有毒品之前科，當時係有對被告之身體、車輛進行搜索，但時間太久了，伊記不清楚當時的情況，但並沒有被告所稱之未經其同意而違法搜索的情形等語；另證人丙○○於本院審理時證稱：伊於106 年7 月間係任職在桃園市政府警察局保安警察大隊。而伊對在庭之被告有印象，因伊有於106 年7 月27日晚間7 時40分許，在桃園市桃園區南桃園交流道旁查獲被告，當時係巡邏經過該處，而發現被告車輛停在交流道旁邊，因當下係晚間，所以有先持手電筒照，發現被告係單獨1 人躺在車上，伊與同仁遂請被告出示證件，因而發現被告係有毒品之前科，即請被告下車接受盤查，之後係有經過被告之同意而進行搜索，且若被告不同意本件搜索，就不會讓伊同仁進行搜索。又伊記得小隊長乙○○在搜索的時候，因該處係位在交流道旁邊，伊本來的想法係說伊協助一起搜索，趕快搜一搜，如果沒有東西，大家可以趕快離開，所以伊本來係要到副駕駛座去幫忙搜索，但被告不給伊搜，表示讓小隊長乙○○1 個人搜索就好了，不用2個人去，所以伊即在旁邊戒護。另外，關於自願受搜索同意書亦係被告自己簽立的等語；復證人丁○○於本院審理時證稱：伊於106 年7 月間係任職在桃園市政府警察局刑事警察大隊。伊有於106 年7 月27日晚間7 時40分許，在桃園市桃園區南桃園交流道旁查獲被告，依據警詢筆錄，被告當時係停在路邊而在車上睡覺，伊與同仁遂上前盤查被告，當下發現被告係毒品之治安顧慮人口，遂詢問係否有攜帶違禁物品，同不同意去搜索被告之身上及車輛，然後被告即表示其並未攜帶違禁物，並同意接受搜索，之後即在被告之車上發現海洛因1 包、甲基安非他命2 包及吸食器1 組。又當下係經由被告之同意而搜索，且被告於在場時還有說只同意男警去搜索，因當日係伊、乙○○及丙○○一起執勤，乙○○開始搜索時，丙○○也要幫忙搜，但被告說其只同意男警去搜，不同意讓女警去搜索，所以丙○○就退到後面去戒護等語（見本院卷第114 頁至第118 頁）。

㈡ 是依證人乙○○、丙○○及丁○○前揭所證情節，可徵渠等均係陳稱，並無被告所指稱未經其同意而違法搜索之情事。而審酌證人乙○○、丙○○及丁○○均僅係就渠等前開執行公務之親身經歷、見聞而為陳述，衡情豈有恣意為不實證詞之動機與目的；甚者，證人丙○○、丁○○尚就被告當下僅同意讓男警搜索，而表明不願接受女警即證人丙○○搜索乙節，證述情節全然吻合。是若確無此情，衡情證人丙○○、丁○○豈會就如斯枝微末節之情，尚證稱一致。另被告固辯以，其係遭員警違法搜索，惟經本院當庭勘驗被告於警詢時之錄音、錄影影像所為之擷取畫面及所製作之勘驗筆錄所示（見本院卷第121 頁之1 至第121 頁之6 ），可知被告於警詢時，員警係有全程錄音、錄影，且被告與員警詢答之過程中，均係以一問一答之方式為之，而經警詢問是否係經由被告之同意，始進行搜索之時，被告則為點頭之舉動，嗣員警更詢問被告，員警於被告同意搜索，而對被告之身上及車輛搜索之時，被告係否有全程在場觀看之時，被告除為點頭外，並回稱「有」，嗣員警再次向被告確認關於自願同意書等資料，係否是被告親自確認後簽名捺印，被告亦點頭，並回稱「是」等情。另參之被告於本院準備程序時明確陳稱，關於卷內檢察官訊問筆錄之記載，其並沒有意見等語（見本院卷第84頁正面）。而稽之卷附之檢察官訊問筆錄，可知檢察官尚特意詢問被告，關於員警之逮捕程序有無意見，被告尚回稱「沒有」等語。是以，若如被告前開所辯，其係遭員警違法搜索，則於檢察官詢問其就本件逮捕程序有無意見時，被告理應將其係遭員警違法搜索乙事予以托出，又豈會表示其並無意見。就此，被告雖於本院審理時辯稱，係因其急著回去，故才會未告知檢察官上情。惟被告既係主張，其遭員警違法搜索，則該等情事涉及被告將來係否因員警違法搜索之行為導致其恐罹於施用毒品罪之如此權益重大，被告豈會僅為了得以盡早結束，而未將前情告知檢察官，被告該等辯詞，已然悖於情理。復且，被告於本院審理時雖辯以，其會簽立自願受搜索同意書係因已經遭員警帶回警局，其就直接簽立云云（見本院卷第120 頁正面），然參照被告前於準備程序時卻係陳稱，其係遭員警以其若不簽名，即要將其衣服脫光光之方式強迫，始才簽立自願受搜索同意書云云（見本院卷第84頁正面），可徵被告前後所辯情節全然迥異。甚被告前於本院準備程序時，尚否認遭扣案之海洛因係其所有，係直至本院審理時始坦認本件為警查扣之海洛因確係其所有，亦可見被告前後陳述情節不一，被告該等辯詞，更顯有疑。

㈢ 是以，證人乙○○、丙○○及丁○○均係證稱，本件並無被告所指稱違法搜索之情事，且證人丙○○、丁○○前開所證之，係經由被告同意而搜索乙節，亦與被告於警詢時就員警所詢問之，是否經由其同意而搜索，被告表示「是」，暨被告於檢察官訊問時陳稱，其就員警之逮捕程序沒有意見之情，亦屬吻合；復有被告供稱其所簽立之自願受搜索同意書附卷可資佐證（見毒偵字卷第16頁）。而反觀被告就其為何簽立自願受搜索同意書乙節，前後所陳情節迥異，甚就為何於檢察官訊問時，未曾提及係遭員警違法搜索乙節，所陳之情，更係悖於情理，是認證人乙○○、丙○○及丁○○該等證述之情，非屬子虛，堪認可信，而被告辯稱，其係遭員警違法搜索云云，純為臨訟杜撰卸責之詞，不足採信。則本件員警確係經由被告之同意，始為搜索之舉，洵堪認定。又員警既係經被告之同意而為合法搜索之行為後，因而扣得海洛因1 包、甲基安非他命2 包（詳細之數量均詳如附表所示），該等毒品，自係具有證據能力。復按刑事訴訟法第88條規定：「現行犯，不問何人得逕行逮捕之」、「犯罪在實施中或實施後即時發覺者，為現行犯。」、「有左列情形之一者，以現行犯論：一、被追呼為犯罪人者。二、因持有兇器、贓物或其他物件、或於身體、衣服等處露有犯罪痕跡，顯可疑為犯罪人者」。是被告既經員警扣得海洛因及甲基安非他命，是可認依當時事實及情況，客觀形成相當的相信，被告涉嫌持有毒品，而以被告為現行犯之身分帶同回警局乙情，依據當時客觀情狀並無任何違法之處。另依據扣案之前開毒品，被告施用毒品之犯嫌重大，故被告之尿液顯然可以作為其確有施用毒品之證據，依據刑事訴訟法第205 條之2 所規定「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為，有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之」，故警方依法本即得於違反被告之意思而對被告採尿送驗，是本件採證之過程自屬合法，所採集之尿液當亦具有證據能力。

二、此外，其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158 條之4 規定反面解釋，均有證據能力。

貳、實體事項：

一、訊據被告甲○○就前揭持有第一級毒品洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之行為，於本院審理時坦認不諱，復被告於前揭時日經警採取其尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命代謝物安非他命及甲基安非他命陽性反應乙節，此有桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 臺北106 年8 月11日出具之報告編號：UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1 份在卷可憑（見毒偵字卷第20頁、第47頁）；另被告本件遭扣得之如附表編號二所示之白色粉末1 包、如附表編號一所示之透明結晶2 包（數量均詳如附表所示），經鑑驗結果，其中透明結晶2 包係含有甲基安他命之成分；另白色粉末1 包則係含有海洛因之成分，此節亦有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室- 臺北106 年8 月10日出具之報告編號UL/2017/00000000號、報告編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告等在卷可按（見毒偵字卷第17頁、第18頁、第47頁至第49頁），是認被告前開任意性自白，核與事實相符，洵堪採信。

二、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2 項定有明文。又毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品乏毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次及97年第5 次刑事庭會議決議參照）。經查，被告前於98年間因施用毒品案件，經本院以99年度毒聲字第236 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於99年7 月14日執行完畢釋放出所，並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第242 號、99年度毒偵字第3114號為不起訴處分確定，復於前揭經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之99年間因施用毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第210 號判決判處有期徒刑3 月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參。是被告已於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5 年內再犯施用毒品罪，揆諸上揭說明，本案自應依法追訴處罰。

三、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行均堪認定，均應予以依法論科。

四、論罪科刑部分：

㈠ 按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同法第11條第1 項之持有第一級毒品罪。被告施用前後持有甲基安非他命之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開施用第二級毒品、持有第一級毒品犯行間，其犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。

㈡ 再被告前於①99年間因竊盜等案件，經本院以99年度桃簡字第2464號判決分別判處有期徒刑4 月、拘役40日確定；②同年間因竊盜案件，經本院以100 年度易字第150 號判決分別判處有期徒刑8 月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定；③同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度桃簡字第210 號判決判處有期徒刑3 月確定；④100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年審易字第1354號判決判處有期徒刑4 月、4 月、4 月，應執行有期徒刑9 月確定；⑤同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度桃簡字425 號判決判處有期徒刑4 月確定；⑥同年間因施用第二級毒品案件，經本院以100 年桃簡字第1922號判決判處有期徒刑5 月確定；上開①至⑤罪刑有期徒刑部分，經本院以100 年度聲字第4505號定應執行刑有期徒刑2 年2 月確定，與上開⑥案件接續執行，於102 年1 月25日縮短刑期假釋並付保護管束，保護管束期間自102 年3 月5 日至102 年11月4 日，該日又接續執行①案件之拘役40日，復於102 年3 月5 日因拘役執行完畢出監。嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑8 月；⑦102 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年桃簡字第167 號判決判處有期徒刑5 月確定；⑧103 年間因施用第二級毒品案件，經本院以103 年審易字第1236號判決判處有期徒刑6 月確定；⑨同年間因施用第二級毒品案件，經本院以104 年審簡字第191 號判決判處有期徒刑3 月確定；上開⑦、⑧罪刑，經本院以105 年度聲字第1159號裁定應執行刑有期徒刑10月確定，並接續執行上開尚餘殘刑8 月與⑨之罪刑，於105 年7 月7 日縮短刑期執行完畢出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可據，其受有期徒刑執行完畢5 年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之前開2 罪，均為累犯；復審酌被告前已有數次施用毒品之前案紀錄，竟再為本件施用毒品、持有毒品之行為，是依累犯之規定予以加重其刑，亦係符合罪刑相當之原則，自均應依刑法第47條第1 項之規定，均予以加重其刑。

㈢ 爰審酌被告明知毒品之持有，危害國人身心健康及社會秩序至鉅，為國法所厲禁，被告漠視法令禁制，恣意持有海洛因；另被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，均未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱；另衡以被告犯後坦承犯行，然於本院審理中就本件之搜索程序漫加爭執之犯後態度，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌被告之素行、其教育程度、家庭經濟狀況、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告前開所犯之持有第一級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準。

五、沒收部分：

㈠ 本件扣案如附表編號二所示之海洛因1 包、如附表編號一所示之甲基安非他命2 包，經檢驗結果，分別含有海洛因、甲基安非他命之成分，已於前述，復均為本件被告施用甲基安非他命、持有海洛因犯行所用等節，業據被告供陳在案，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段，予以宣告沒收銷燬；另關於上開毒品包裝袋共3 個，依現行檢驗方式乃以刮除方式為之，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法分離，自應一體視為毒品部分，依前開規定併宣告沒收銷燬之；至鑑驗費失之毒品部分，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

㈡ 又扣案如附表編號三所示之吸食器1 組，為被告所有，復為本件施用第二級毒品犯行所用，業據被告於警詢時供陳在案，是依刑法第38條第2 項前段之規定，予以宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第2 項、第11條第1 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官陳師敏到庭執行職務。