臺灣桃園地方法院106年度訴字第1063號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 106年度訴字第1063號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

洪庭儒

指定辯護人

本院公設辯護人彭詩雯

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第21483號），本院判決如下：

主文

事實

一、洪庭儒明知3,4亞甲基雙氧甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，氯甲基卡西酮、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮則係同條例所列第三級毒品，均不得販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟分別為下列犯行：

㈠洪庭儒因呂紘憲（已歿）積欠其約新臺幣（下同）20萬元之債務未償還，而於105年11月初某時，在其位在桃園市○○區○○街000巷00號之住處，向呂紘憲收取如附表編號五所示摻有第二級毒品3,4亞甲基雙氧甲基安非他命成分之搖頭丸（下稱本案搖頭丸）、如附表編號一及二所示摻有第三級毒品氯甲基卡西酮成分之毒品咖啡包及毒品咖啡包原料（下稱本案毒品咖啡包、毒品咖啡包原料）、如附表編號三所示摻有第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮及3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮等成分之一粒眠（下稱本案一粒眠）、如附表編號四所示摻有第三級毒品愷他命成分之愷他命（下稱本案愷他命）等毒品（以下合稱本案毒品），以抵償上開債務；詎其收取後，即因缺錢花用，萌生意圖販賣而持有第二級毒品及第三級毒品之犯意，持有本案毒品並予以分裝，欲伺機出售予不特定人牟利。嗣洪庭儒即基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於106年8月18日19時許前之某時，在桃園市某不詳地點，利用通訊軟體wechat以暱稱為「黎先生」之帳號在名稱為「24h北部支援平台（462人）」之公開群組中發布「拋售私人品牌有感、大小量皆可、價格包您滿意、貢丸湯、火鍋料……限自取」等語之訊息以向外求售本案毒品咖啡包，而著手於販賣本案毒品咖啡包之行為。適有新北市政府警察局瑞芳分局警員於同日執行網路巡邏時發現洪庭儒所刊登前揭訊息，其雖無購買毒品之真意，仍為追查毒品交易而利用前揭通訊軟體以暱稱「辛巴沒回請來電」之帳號加以聯繫，雙方遂議定以3萬元之代價交易150包之本案毒品咖啡包，並約定於同日19時許在洪庭儒斯時位在桃園市○○區○○路000號15樓居處之樓梯口交易，洪庭儒遂於上揭時、地依約前往交易，惟未及交付本案毒品咖啡包，即為警員當場逮捕查獲而未遂，並經警員搜索扣得本案毒品及如附表編號六至八所示分裝袋、手機及封口機。

㈡洪庭儒與林秀慈係男女朋友關係，與吳琬穎則係朋友關係，其竟因林秀慈、吳琬穎均需施用愷他命，遂基於轉讓第三級毒品之犯意，於106年8月18日15時許前之某時，在其上址居處，同意到訪其上址居處之林秀慈、吳琬穎可依渠等各自需施用愷他命之時間而取用其放在客廳桌上之愷他命粉末，而同時無償轉讓各可供施用1次之少量第三級毒品愷他命（無證據證明轉讓之愷他命達淨重20公克以上）與林秀慈、吳琬穎。嗣林秀慈、吳琬穎遂先後於同日15時許、18時許，取用洪庭儒轉讓之上開愷他命粉末並置於菸中燃燒吸食而施用，而於警員於同日19時許至洪庭儒上址居處為上揭搜索時一併查獲，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面本判決以下所引用被告洪庭儒以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、指定辯護人均不爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開陳述作成之情況並無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，爰依刑事訴訟法第159條之5第1項及第2項規定，認均得為證據。再本判決以下引用之非供述證據，檢察官、被告、指定辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，爰依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋、第159條之4規定，認均得為證據。

貳、實體方面

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中坦承不諱（見偵卷第5至7頁背面、第60頁及其背面、第22至23頁、第64頁），核與證人林秀慈、吳琬穎於警詢時之證述大致相符（見訴卷第52至57頁），並有新北市政府警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案譯文資料、自願受搜索同意書、員警職務報告書各1份、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據各2份、照片21張存卷可參（見偵卷第15至26頁、第35至45頁、第48頁）。又被告經警查獲之本案毒品經分別送鑑定後，各檢出如附表編號一至五備註欄所示鑑定結果等節，有內政部警政署刑事警察局106年10月20日刑鑑字第0000000000號鑑定書、臺北榮民總醫院106年10月16日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠、㈡、㈢各1份存卷可參（見偵卷第75至78頁），復有扣案之本案毒品可資佐證；另證人林秀慈、吳琬穎於本案查獲當日經警所採集尿液，經分別送鑑驗，其結果確實均呈愷他命陽性反應，亦有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、彙整報告書等件各2份在卷足憑（見偵卷第80至83頁）。是綜合評價上開證據，應已足認被告之任意性自白與事實相符。

㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按3,4亞甲基雙氧甲基安非他命係毒品危害防制條例所列第二級毒品，氯甲基卡西酮、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、芬納西泮、3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮則係同條例所列第三級毒品。次按刑罰法律所規定之販賣罪，從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為「意圖營利而販入」、「意圖營利而販入並賣出」類型販賣罪之著手，至於「基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出」之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議㈠決議意旨參照）。經查，被告係因呂紘憲積欠其債務未償還，方於上揭時、地向呂紘憲取得並持有本案毒品以抵償上開債務，並因缺錢花用，始萌生販賣本案毒品予他人以營利之意圖，而將本案毒品予以分裝，顯見被告係基於販入以外之其他原因而持有本案毒品，嗣變更犯意為意圖販賣繼續持有本案毒品。而後被告意圖販賣而繼續持有本案毒品時，就其持有本案毒品咖啡包之部分刊登訊息以向外求售，此際被告即已著手於販賣本案毒品咖啡包之行為，僅係其嗣後未及交付毒品即為警員查獲而未遂，揆諸前揭決議意旨，被告就本案毒品咖啡包部分之所為，與販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪之構成要件均該當，依法條競合適用後應擇販賣第三級毒品未遂罪處罰，意圖販賣而持有部分雖亦處罰，然不另論罪；至於被告就其持有其餘本案搖頭丸、毒品咖啡包原料、一粒眠及愷他命之部分，雖亦具有販賣他人以營利之意圖，惟被告既尚未就該等毒品向外求售或供買方看貨或與之議價，自僅能各論以意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪等罪，而不能成立販賣第二級毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪。

㈡另按愷他命列屬第三級毒品與第三級管制藥品，其合於醫藥及科學上需用者為管制藥品，否則即為毒品；如愷他命案件發生於其經公告為第三級毒品後，除非能證明其係供為醫藥或科學上之需用，否則應以毒品危害防制條例論處；醫藥上使用之愷他命須經衛生福利部核准發給藥品許可證後，始得製造、輸入及輸出，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，適用藥事法第20條第1款之規定，應屬偽藥；愷他命如確屬非為醫藥及科學上之合法使用，應無藥事法第20條第1款規定之適用（改制前之行政院衛生署管制藥品管理局92年7月11日管證字第0920005399號函、行政院衛生署食品藥物管理局101年2月6日FDA管字第1010006147號函、改制後之衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函意旨參照）。又所謂未經核准擅自製造者即為偽藥，係指某種藥品經檢驗而發現有未經核准而擅自製造之情形而言，且此所稱藥品之經「檢驗」，自係指經有權檢驗之衛生主管官署之檢驗，而非由法院自行檢驗（最高法院69年度台上字第2999號、74年度台上字第4853號判決意旨參照）。經查，卷內既無證據可證明被告轉讓愷他命與證人林秀慈、吳琬穎施用係基於醫藥或科學上之合法使用，復無其他證據足資證明被告轉讓之愷他命曾經有權檢驗之衛生主管機關檢驗而發現有未經核准而擅自製造之情形，則揆諸前揭說明，被告此部分所為即與藥事法規範之偽藥無涉，而應以毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪論處。

㈢是核被告就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級毒品、第三級毒品罪以及同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪；就事實欄一、㈡所為，則係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。被告非法持有第二級毒品（即如附表編號五所示部分）及持有第三級毒品純質淨重20公克以上（即如附表編號一、二所示部分）之低度行為，應各為其意圖販賣而持有第二級毒品、販賣第三級毒品未遂及意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴意旨固認被告本案所犯意圖販賣而持有第二級毒品罪、販賣第三級毒品未遂罪、分別轉讓第三級毒品與證人吳琬穎、林秀慈等4罪，應予分論併罰（見訴卷第35頁及其背面），惟查：

⒈被告既係「同時」取得本案毒品，且係「同時」變更犯意為意圖販賣而繼續持有本案毒品，是被告係以一行為觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪及意圖販賣而持有第三級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之意圖販賣而持有第二級毒品罪處罰。又被告「同時」意圖販賣而繼續持有待售之本案毒品時，就其持有本案毒品咖啡包之部分向外求售而未及交付，因而此部分須擇販賣第三級毒品未遂罪處罰（意圖販賣而持有之部分雖仍須處罰，惟不另論罪），而就其持有其餘本案搖頭丸、毒品咖啡包原料、一粒眠及愷他命之部分，則尚未向外求售，因而此部分仍係以意圖販賣而持有第二級毒品處罰，是被告應係以一行為觸犯販賣第三級毒品未遂罪及意圖販賣而持有第二級毒品罪，為想像競合犯。綜此，被告就事實欄一、㈠之所為，應依刑法第55條規定從一法定刑較重之販賣第三級毒品未遂罪處斷（臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第1048號判決、臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第783號判決亦同此旨）。至公訴意旨認本案被告就事實欄一、㈠部分所該當之意圖販賣而持有第二級毒品及販賣第三級毒品未遂等犯行，應分論併罰，容有誤會。

⒉證人林秀慈、吳琬穎雖於前揭警詢時證稱渠等最後一次施用毒品係分別於本案查獲當日15時、18時許在被告上址居處內將少許愷他命粉末置於菸中燃燒吸食使用，惟渠等就被告究係如何轉讓毒品之情節，則均僅證稱渠等所施用的毒品都是被告無償提供（見訴卷第53頁、第56至57頁），而並未證稱渠等係分別受被告同意轉讓毒品，亦未證稱渠等受被告轉讓毒品後即當場加以施用，且被告就此亦僅於偵訊時陳稱：證人林秀慈、吳琬穎所施用毒品是伊轉讓給他們施用，他們剛到伊居處沒多久就施用毒品，伊也下樓與喬裝員警交易，伊當時把毒品放在客廳桌上等語（見偵卷第60頁背面），而亦不足以佐證被告係分別同意證人林秀慈、吳琬穎取用其放在上址居處客廳桌上之毒品。故基於有疑惟利被告之原則，應僅得認被告係一次同意到訪其上址住處之證人林秀慈、吳琬穎可取用渠等需施用之愷他命粉末，而認其係同時無償轉讓各可供施用1次之少量愷他命與證人林秀慈、吳琬穎。是被告就事實欄一、㈡之所為，係以一行為觸犯同一罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重論以一轉讓第三級毒品罪。至公訴意旨認被告轉讓第三級毒品與證人林秀慈、吳琬穎等部分應分論併罰，恐有誤會。

⒊至於被告所犯上開販賣第三級毒品未遂罪、轉讓第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，則應分論併罰。

㈣又查被告迭於警詢、偵訊及本院審理中均自白其如事實欄一、㈠、㈡所載犯行，是均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。另被告就事實欄一、㈠部分已著手於前揭販賣第三級毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減之。

㈤另查：

⒈毒品危害防制條例第8條第6項及第9條雖另設有轉讓第三級毒品達一定數量（淨重20公克以上）、成年人轉讓予未成年人或明知為懷胎婦女而轉讓之加重其刑規定，惟卷內並無證據可證明被告所轉讓愷他命已達淨重20公克以上，又證人林秀慈、吳琬穎受本案轉讓毒品時均已係成年人，有渠等前揭警詢證述之筆錄存卷可參，另亦無證據足認渠等受轉讓時係懷胎婦女，是本案被告所犯如事實欄一、㈡所示犯行應尚無上開加重其刑規定之適用。

⒉又有關毒品危害防制條例第17條第1項規定，被告或犯罪嫌疑人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合（最高法院106年度台上字第2849號判決意旨參照）。查被告雖自白其毒品來源係呂紘憲，惟被告指認之呂紘憲既已於被告本案遭查獲前即105年12月15日即已死亡，有呂紘憲之個人戶籍資料查詢結果1份存卷可參，且為被告所不爭執（見訴卷第35頁、第37頁），則本案客觀上實已無從使偵查機關人員有效調查而確實查獲被指認人即呂紘憲之犯罪事證，揆諸前揭說明，自無從適用上開規定。

⒊另被告雖曾於本院準備程序時陳稱略以：被告同意帶同警員至其上址居處搜索前有主動向警員坦承其另外持有本案搖頭丸及愷他命云云（見訴卷第22頁背面），惟觀諸本案查獲情形，被告係因其約定與喬裝警員進行毒品交易，方遭警員逮捕並查獲部分之本案毒品咖啡包、愷他命及前揭手機，且被告遭逮捕後經警員詢問被告其居處是否藏放毒品，被告仍予以否認，復經警員徵得被告同意後搜索其上址居處，始查獲其餘之本案毒品、分裝袋及封口機，同時在其住處發現在場之證人林秀慈、吳琬穎等情，此有前揭搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收據、自願受搜索同意書、新北市政府警察局瑞芳分局107年3月21日新北警瑞刑字第1073346109號函暨檢附之職務報告1份存卷可參（見訴卷第27至28頁），足見本案於被告與喬裝警員約定進行毒品交易並遭逮捕時，警員即已得據此合理懷疑被告涉有本案販賣毒品未遂及意圖販賣而持有毒品之犯行，且於警員在其住處搜索扣得其餘之本案毒品及物品，又發現在場之上開證人時，警員亦得據此合理懷疑被告涉有本案轉讓毒品之相關犯行。是被告嗣後方坦承本案上開各犯行，自與自首之要件不符。

⒋又辯護意旨雖以：被告行為時年紀甚輕，僅有19歲，並無前科，且有正當工作素行良好，經此偵審程序後被告不敢再犯，且被告所持有毒品看似包數眾多，但咖啡包部分之有效毒品成分甚低，情節相對較輕，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語（見訴卷第64頁背面）。惟查，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，經依前揭毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項之規定遞次減輕其刑後，其法定最低度刑即已較原先之法定最低度刑大幅降低，又被告所犯轉讓第三級毒品罪，其法定刑本即係3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，況且被告此部分尚得依前揭毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，是被告所犯上開各罪經前揭減刑後之法定最低度刑期，均已難謂過苛。再衡以被告本案遭查獲之毒品數量非少，顯然對於社會治安有相當之危害，犯罪情節並非輕微，是依一般國民社會感情，應尚難認被告本案所為有何情堪憫恕，即予宣告前開法定最低度刑期猶嫌過重之情事，故本院自無從適用上開規定予以酌減其刑。以上均併此敘明。

㈥爰審酌被告明知毒品濫用勢將造成社會安寧秩序、國人身心健康之重大危害，倘將毒品予以散布更可能加劇社會上毒品濫用情形，竟為圖一己之私，於收受本案毒品後，另行產生意圖販賣以為牟利之主觀犯意，嗣更就本案毒品咖啡包之部分對外求售，且又轉讓愷他命提供他人使用而戕害他人身心健康，殊為不該；惟念其犯後遭查獲後迭坦承犯行，深具悔意，兼衡本案遭查獲毒品之種類、數量等情節及所生損害，參以被告之素行、高職畢業之智識程度、自述目前係從事販售中古車工作、月薪約5至6萬餘元、未婚之家庭生活狀況等一切情狀，綜合斟酌後分別量處如主文所示之刑。另本判決已宣告多數有期徒刑，本院衡酌上開所示各罪分別係販賣毒品、轉讓毒品之犯罪類型，其犯罪態樣、手段及侵害法益相似，責任非難重複之程度較高，再斟酌被告犯數罪所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的及相關刑事政策，而為整體評價後，定其應執行之刑如主文所示。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，而被告為本案犯行時年紀尚輕，此次應係一時失慮致罹刑典，犯後又坦認犯罪而有悔悟之意；本院審酌上開各情狀，認被告經此刑事偵審追訴程序及刑之宣告後，應能知所警惕，諒無再犯之虞，上開宣告之刑應以暫不執行為適當，惟為督促被告日後確能深切記取教訓，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，併予宣告緩刑5年，並諭知被告應於本案判決確定之日起1年內，向公庫支付20萬元，以勵自新，並觀後效。倘被告違反本院諭知之負擔而情節重大，足認此次緩刑之宣告難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，檢察官尚得聲請撤銷本案緩刑之宣告，併此敘明。

三、沒收：

㈠扣案如附表編號五所示搖頭丸均含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧安非他命，且係本案查獲之第二級毒品，是其驗餘部分自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定諭知沒收銷燬；至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，既已用罄而滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。另包裝上開毒品之包裝袋5只，因與其所包裝毒品難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為第二級毒品而依前揭規定諭知沒收銷燬。

㈡扣案如附表編號一至四所示毒品咖啡包、毒品咖啡包原料、一粒眠及愷他命，各含有如附表編號一至四備註欄鑑定結果所示第三級毒品成分，應認均屬違禁物，且係被告為本案販賣未遂及意圖販賣而持有之第三級毒品，是其驗餘部分應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收；至於鑑定機關因鑑驗取樣部分，已用罄而滅失，則毋庸宣告沒收。另包裝上開違禁物之包裝袋共217只，因與其所包裝違禁物難以完全析離，復無析離之實益及必要，自應併視為違禁物，而依前揭規定宣告沒收。

㈢扣案如附表編號六所示分裝袋，為被告自承係其所有而預備分裝本案毒品咖啡包以供販賣之物（見訴卷第22頁背面），是應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收；至於扣案如附表編號七至八所示手機及封口機，均為被告自承係供本案販賣毒品咖啡包所用（見訴卷第22頁背面），是均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第5條第2項、第3項、第8條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第55條、第25條第2項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官李承陶到庭執行職務。