臺灣桃園地方法院107年度訴字第851號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第851號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

劉俊朋

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第11803號），本院判決如下：

主文

事實

一、劉俊朋明知可發射子彈具殺傷力之改造手槍，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，非經中央主管機關許可不得持有，竟基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍之犯意，於民國107 年2 月間某時許，在桃園市中壢區中原大學之地下停車場，拾獲由仿盒式槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案手槍），並將本案手槍置放於其桃園市○○區○○路000 巷0 弄0 ○00號之住處內客廳之沙發上而非法持有之。嗣於107 年4 月17日上午7 時33分許，為警於劉俊朋上開住處執行搜索而查獲，並扣得上開本案手槍1 枝，始悉上情。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之其餘各項供述證據，當事人均不爭執各該證據之證據能力（見院卷第37頁反面），且未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分

一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告劉俊朋固坦承有於上開時、地拾獲本案手槍並自該時持有之等事實，惟否認有何非法持有可發射子彈具殺傷力槍枝犯行，辯稱：我有去問朋友，朋友跟我說是道具槍云云。經查：

㈠被告前開坦承部分，業據其於本院審判程序時供陳在卷（見院卷第46頁反面），並有桃園市警察局楊梅分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片附卷可佐（見偵卷第36至38、40至42頁反面），復有本案手槍1 枝扣案為憑，是此部分之事實首堪認定。而本案手槍經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，本案手槍係由仿盒式槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力等情，有該局107 年6 月26日刑鑑字第1070037876號鑑定書1 份在卷可憑（見偵卷第66頁至68頁反面），是此部分之事實，亦堪認定。

㈡被告雖以前詞置辯。惟觀以本案手槍外表，具備槍管、擊發機構及持握裝置，槍管為金屬材質且暢通，未見有何難以發揮功能之情形，有桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表1份及所附槍枝之初步檢視照片在卷可參（見偵卷第29至35頁），是其外觀、結構完整，與市售玩具槍、道具槍乃至模型槍內均有阻鐵，不具貫通之金屬槍管、撞針、槍管為塑料材質，僅具娛樂或聲光效果等特徵相較，大相逕庭，而被告於警詢及本院審判程序時均自承：我有在家裡把本案手槍打開來看，就是把手槍上的彈簧往下拉後再放掉等語（見偵卷第14頁、院卷第50至52頁），可知被告既有親手把玩過本案手槍並加以檢視，其對本件槍枝結構完整自當知悉，復衡以被告為當過兵之成年男子，有被告之全戶戶籍資料查詢結果在卷可參（見偵卷第10頁），可徵被告相較於其他未曾服過兵役之人，對於槍枝之外觀、結構及性能應有更高之警覺，則依據本案手槍為金屬材質、主要結構完整、槍管暢通無阻鐵及被告對本案手槍之操作方式之了解等情，當不至於誤認本案手槍為不具殺傷力之道具槍。又被告雖辯稱：我有先問過朋友，我朋友說是道具槍云云，然經本院訊問其朋友之職業，被告答稱：我朋友是做水泥工，我會問他，僅僅是因為我撿到槍之後剛好就在附近的夜市遇到朋友等語（見院卷第50頁反面），然衡諸常情，一般人如拾得槍枝，而無法確知其係道具槍亦或係具有殺傷力而屬違禁物之槍枝，應會將之直接送至警察局或派出所，由該管執法人員作專業之判斷，且此等機關遍佈各轄區，不論何時段皆有人員輪值，亦較為便利，實無捨此不為，反而詢問其不具鑑定槍砲相關專業知識朋友之理。且查，本案手槍係經員警執行搜索時，於被告住處之沙發內所扣得，此據被告於警詢時稱：警方在我房間的沙發裡查獲本案手槍，我是之前放在沙發裡面後忘記了等語在卷（見偵卷第14頁反面），並有刑案現場照片在卷可參（見偵卷第40頁反面至41頁），倘被告果真確信本案手槍並無殺傷力，又何須刻意將本案手槍藏放於住處之沙發內，且於員警至其住處執行搜索時未能主動將本案手槍交出，益徵被告主觀上對於本案手槍具有殺傷力乙節，已有所認識。被告前開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足採信。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑

㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項非法寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至行為終了時為止，為實質上一罪。

㈡累犯之說明

1.本件被告構成累犯：被告前因①贓物案件，經本院以94年度壢簡字第1856號判決判處有期徒刑6 月確定；②施用毒品案件，經本院以96年度壢簡字第602 號判決判處有期徒刑5 月確定；③竊盜案件，經本院以97年度審易字第311 號判決判處有期徒刑9 月確定；④竊盜案件，經本院以97年度審易字第826 號判決判處有期徒刑6 月、6 月、6 月確定；⑤竊盜案件，經本院以97年度審易字第591 號判決判處有期徒刑8 月、8 月、8 月確定；⑥竊盜案件，經本院以97年度易字第650 號判決判處有期徒刑4 月、6 月、6 月、6 月、8 月、7 月確定；⑦施用毒品案件，經本院以97年度審簡字第507 號判決判處有期徒刑6 月確定；⑧竊盜案件，經本院以97年度審易字第2170號判決判處有期徒刑8 月確定；⑨竊盜案件，經本院以100 年度審易字第722 號判決判處有期徒刑6 月、6 月、6 月、6 月、6 月確定；上開各罪嗣經本院以100 年度聲減字第46號裁定分別就①與⑨其中有期徒刑6 月部分定應執行有期徒刑5月、就②與⑨其中有期徒刑6 月部分定應執行有期徒刑5 月、就③至⑧定應執行有期徒刑8 年8 月確定，上開各罪接續執行，於104 年12月10日縮短徒刑假釋出監，並於106 年2月10日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於受有期徒刑執行完畢後，於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。

2.次按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第47條第1 項定有明文。次按不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則（司法院大法官釋字第775 號解釋文參照）。自大法官上開解釋以觀，於現行刑法第47條第1 項修正前，行為人合乎累犯之要件下，法院「得」加重其本刑至二分之一，量刑時並不當然須受刑法第47條第1 項「加重本刑至二分之一」之限制，而全無裁量之餘地，亦即法院於量刑時應以行為人個人之罪責為基礎，基於罪刑相當原則下，依個案審酌行為人是否須依刑法第47條第1 項加重本刑至二分之一，自不待言。

3.惟法院於量刑時應以行為人之責任為基礎，始合乎罪刑相當原則，並依行為人有無加重、減輕或免除其刑之事由，及依刑法第57條、第58條規定為科刑之基礎。而細鐸刑法第47條第1 項考量加重之修正理由意涵，係基於行為人「刑罰反應力薄弱」及「特別惡性」，亦即行為人再犯本次犯行係因其就前罪（計算累犯基準之罪）執行刑罰後仍不知警惕、自我控管不佳，因而認具有特別惡性，而有社會防衛之必要，故須予以加重，然觀之刑法第47條第1 項之加重理由，與刑法第57條所規定之關於犯罪動機、目的、所受之刺激及品行等資料似有重疊之處，是以若法院於裁量行為人後罪之刑度時，認行為人關於累犯加重內涵，於質量上均能為刑法第57條所定各款所包含時，不應依累犯規定加重其刑，否則即有違反重複評價禁止之原則。查本件被告雖已合乎累犯之要件，然本院就其前科品行關於前罪係因竊盜、贓物、施用毒品等案件遭法院判刑，於執行完畢後又為本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行等情，已為刑法第57條各款所含括，本院既已就被告前科（含累犯基準前罪）資料考量，認其本件自我控管不佳、對刑罰反應力薄弱等情狀予以審酌如後述，自無再依刑法第47條第1 項加重之必要。

㈢爰審酌可發射子彈具有殺傷力之改造手槍屬高度危險物品，非經主管機關許可不得擅自持有，以維社會大眾安全，本件被告持有之本案手槍1 枝，其潛在危害性匪淺，於社會治安及他人生命身體之潛在危害甚大，所為殊值非難，然本件並無證據證明被告持有本案手槍後有從事犯罪行為之事證，是被告持有本案手槍對社會治安雖有潛在風險，惟仍與蓄意持有槍枝而意在犯罪者，情節上顯有差別，再衡以被告前有多次施用毒品、竊盜及贓物案件經法院判刑之素行，於106 年2 月10日執行完畢，猶不知悔悟，竟再次漠視刑罰之禁制規定而犯本件非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝犯行，顯見其自我控管之能力不佳，可徵被告對於違反法律、侵害法益之行為會遭法院判刑、執行乙事之反應較為薄弱，應予嚴懲，兼衡其自陳國中肄業之智識程度、月收入約新臺幣3 、4萬元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金之部分，諭知如易服勞役折算標準。

三、沒收部分按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1 項定有明文。經查，扣案之手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號：0000000000號），經鑑驗屬由仿盒式槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力，自屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1 項之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第42條第3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官林弘捷提起公訴、檢察官錢明婉到庭執行職務。

刑事第八庭審判長 法 官 劉美香

附錄本案論罪科刑依據之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。