臺灣桃園地方法院107年度訴字第640號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　107年度訴字第640號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　107年度訴字第940號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

簡鈺城

選任辯護人

張琇惠律師（扶助律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第3908號）及追加起訴（107 年度偵字第16846 號）暨移送併辦（107 年度偵字第16846 號），本院判決如下：

主文

事實

一、簡鈺城明知大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、轉讓、持有，亦明知大麻屬藥事法所列管之禁藥，不得任意轉讓，竟仍分別為下列行為：

（一）意圖營利而基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於民國106年11月4 日18時許，在位於桃園市內壢區之某公園內，以新臺幣（下同）1,400 元之價格，販賣1 公克之大麻與羅凱禎，並當場交貨取款。

（二）又意圖營利而基於販賣第二級毒品大麻之犯意，於106 年11月6 日20時許，先以其所使用之門號0000000000號行動電話與有購買大麻需求之羅凱禎聯絡交易事宜後，嗣旋於前揭通話後不久，至位於桃園市內壢區龍祥街上之「OK便利商店」附近，以9,000 元之價格，販賣7 公克之大麻與羅凱禎，並當場交貨取款。

（三）另於106 年12月間之某日，基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯意，在其位於桃園市○○區○○○街0 號11樓之住處內，無償轉讓重量不詳之大麻與林庭安施用。

（四）又於107 年1 月間之某日，基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯意，在其位於桃園市○○區○○○街0 號11樓之住處內，無償轉讓重量不詳之大麻與林世安施用。

（五）復於107 年1 月21日某時許，在其位於桃園市○○區○○○街0 號11樓之住處內，基於轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯意，以將大麻置於客廳而任由同住該處之林庭安及徐雅婷自行拿取施用之方式，無償轉讓大麻與林庭安及徐雅婷，嗣林庭安即於同日20時許、徐雅婷則於同日22時許，各拿取前揭大麻以供己施用。嗣經警於107 年1 月22日15時20分許，持本院搜索票至簡鈺城前址住處執行搜索，並當場扣得藍色HTC 廠牌行動電話1 支、電子磅秤，始循線查悉上情。

二、案經內政部警政署刑事警察局及新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告簡鈺城前於警詢及偵訊中之自白（見偵字3908號卷第6 至9 頁、第65至66頁，偵字16846 號卷第137 頁反面），並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，具有任意性且基於如後所述之理由，核與事實相符，揆諸前開規定，前開被告自白自應具有證據能力。

二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 、2 項亦分別定有明文。經查，證人羅凱禎、林庭安、林世安及徐雅婷各於偵查中向檢察官所為之證述，均經具結，復查無顯不可信之情，故依前開規定，自均具有證據能力。另證人羅凱禎、林庭安、林世安及徐雅婷各於警詢中所為之證述，被告簡鈺城及其辯護人於本院審理時均表示不爭執其等證據能力（見本院訴字640 號卷第22頁，本院訴字940 號卷第15頁反面），且迄於言詞辯論終結前，亦未就該等證據主張有刑事訴訟法第159 條第1項不得為證據之情形，本院審酌該等證據作成之情況，認無不適當情事，是依前開規定，亦均有證據能力，併予敘明。

三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料（包含書證、物證等證據）之證據能力，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，書證部分復無顯不可信及證據力明顯低下之情形，故本院均認具有證據能力。

貳、認定犯罪事實之依據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理中均坦承不諱（見偵字3908號卷第6 至9 頁、第65至66頁，偵字16846 號卷第137 頁反面，本院訴字640 號卷第21頁反面至22頁、第48頁反面，本院訴字940 號卷第15頁反面），核與證人羅凱禎於警詢及偵訊中，就其確有於如上開事實欄一、（一）及（二）所示時、地，，以如上開事實欄一、（一）及（二）所示價格各向被告購買如上開事實欄一、（一）及（二）所示重量之大麻等情所為之證述（見偵字3908號卷第31頁反面至32頁、第90至91頁）、證人林庭安、林世安及徐雅婷各於警詢抑或偵訊中，就其等確有各於如上開事實欄一、（三）至（五）所示時、地，無償受讓被告所轉讓之大麻進而施用等情所為之證述（見偵字3908號卷第94頁反面，偵字16846 號卷第27頁反面、第36頁反面及第137 頁），情節大致相符，並有門號0000000000號行動電話通訊監察譯文1 份、本院針對被告所使用上開門號所核發之通訊監察書6 份、本院核發之搜索票1 份、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表3 份、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告3 份在卷可稽（見警聲搜字卷第62至67頁反面，偵字3908號卷第36頁、第39至41頁、第109 頁，見偵字16846 號卷第83至88頁）；復有藍色HTC 廠牌行動電話支、帳冊2 本及電子磅秤1台扣案可佐。是依前開證人證述及卷附之各項文書、證物等補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。

二、綜上所述，本件事證明確，被告販賣第二級毒品大麻及轉讓禁藥犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、上開各犯罪事實之法律適用：

（一）按大麻為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，亦為經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品（詳參行政院衛生署管制藥品管理局【現改制為衛生福利部食品藥物管理署】90年12月5 日管證字第100612號函、行政院88年12月8 日（88）台衛字第44501 號公告「各級管制藥品之範圍及種類」），而屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱禁藥。又明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文，故行為人明知為大麻類禁藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8 條第2 項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。又毒品危害防制條例第8 條第2 項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金；藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪之法定本刑則為7 年以下有期徒刑，得併科5,000 萬元以下罰金；復因藥事法第83條第1 項係於104 年12月2 日修正公布，並於同日施行，為毒品危害防制條例第8 條第2 項之後法，故除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上（行政院於98年11月20日以院臺法字第0980073647號令修正公布「轉讓毒品加重其刑之數量標準」可參），或轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防制條例第8 條第6 項及第9 條之規定加重其刑至二分之一之情形者外，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8 條第2 項之罪之法定本刑為重，且屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1 項規定處斷，最高法院96年度台上字第3582號、97年度台非字第397 號判決足供參照。

（二）核被告就如事實欄一、（一）、（二）所示部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。至被告在各次賣出前，基於販賣之意圖而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

（三）被告就如事實欄一、（三）、（四）及（五）所示部分所為，均係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告於各次轉讓禁藥即第二級毒品大麻之前持有該毒品之低度行為，均為其轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。

二、罪數及刑之減輕部分之說明：

（一）想像競合：被告如上開事實欄一、（五）所示時、地，係以一行為而同時轉讓禁藥與林庭安及徐雅婷，屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重而僅論以1 次轉讓禁藥罪。

（二）數罪併罰：被告所犯如上開事實欄一、（一）、（二）所示之2 次販賣第二級毒品罪及如上開事實欄一、（三）、（四）、（五）所示之3 次轉讓禁藥罪，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）毒品危害防制條例第17條第2項減免事由：查被告於偵查及本院審理時就其所犯如上開事實欄一、（一）、（二）所示之販賣第二級毒品犯行，均為自白犯罪，是被告就其所犯上揭各次販賣第二級毒品犯行，均應各依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。再按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項固定有明文。而本案被告就其所犯之上開轉讓禁藥犯行，雖於偵查及本院審理時均坦承不諱，惟按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用，行為人既應優先適用藥事法第83條第1 項規定論罪科刑，其雖於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地（最高法院99年度台上字第1367號、102 年度台上字第2054號判決及104 年度第11次刑事庭會議決議意旨均可參照）。是本件被告就轉讓禁藥即第二級毒品大麻之犯行，固於偵查及審判中均自白不諱，然此等部分犯行既均論以藥事法第83條第1 項之罪，即無從割裂而適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之規定，惟仍作為本院量刑審酌事項，自不待言。

（四）刑法第59條減刑事由：按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑。其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因及環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、98年度台上第3926號判決同此見解）。查本件被告2 次販賣第二級毒品大麻之犯行，固可能對於社會及國民健康造成嚴重危害，然揆諸被告各次販賣之毒品數量尚微，對象亦均為同一人，尚非重大惡極，核與一般專以販賣毒品以牟利者不同，主、客觀之惡性程度相對輕微，另其各次轉讓禁藥即大麻之數量，亦無證據可認已達相當數量，且觀諸係將大麻置於住處以供同住友人取用之上開轉讓方式，堪認被告轉讓之禁藥數量亦屬尚微，衡諸被告所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，另其所犯轉讓禁藥罪之法定本刑為7 年以下有期徒刑，被告所犯之販賣第二級毒品罪，雖得依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑為「20年以下15年以上有期徒刑」或「3年6 月以上有期徒刑」，然依其實際犯罪之情狀及環境而言，非無顯可憫恕之處，本院認被告就其所犯之販賣第二級毒品及轉讓禁藥罪，縱均科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，有傷國民法律情感，爰參酌前情，均依刑法第59條之規定，就被告上開所犯各次犯行，均予減輕其刑，並就其所犯2 次販賣第二級毒品犯行部分，均依法遞減之。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品予羅凱禎2 次，藉以牟利，另亦無償轉讓禁藥即第二級毒品大麻供林庭安、林世安及徐雅婷施用，其所為除直接戕害國民身心健康，助長施用毒品歪風，戕害他人身體健康，更間接危害社會治安，所為非是，惟念其犯後均坦承犯行，犯後態度尚佳，並考量其各次販賣、轉讓之毒品數量尚微，復兼衡其生活狀況、品行、為本件犯行時年方22歲而屬社會經驗及智識程度尚未臻成熟之青年、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表編號1 至5 「宣告刑及沒收」欄所示之刑，復並就如附表編號1 、2 所示不得易科罰金亦不得易服社會勞動之刑部分，及如附表編號3 至5 所示不得易科罰金但得易服社會勞動之罪部分，各定其應執行之刑如主文所示，以資懲儆。

肆、沒收部分：

一、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項定有明文。被告為上開事實欄一、（一）、（二）所示販賣第二級毒品犯行之犯罪所得各為現金1,400 元及9,000 元，業經本院認定如上，且該等所得並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，於被告各次所犯項下對被告諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

二、次按，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2 項前段定有明文。查扣案之藍色HTC 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）係供被告為如上開事實欄一、（二）所示販賣第二級毒品犯行所用之物，另扣案之電子磅秤，亦係供被告為如上開事實欄一、（一）及（二）所示販賣第二級毒品犯行秤重所欲販賣之毒品重量所用，且前揭行動電話及電子磅秤均屬被告所有等情，除據被告於本院審理中供陳在卷（見本院訴字640 號卷第23頁及其反面），復經本院認定如上，自應各依刑法第38條第2 項之規定，於被告該次所犯項下對被告諭知沒收。至被告於遭警搜索時所扣得內含大麻及愷他命成分之毒品1 包，既與被告上開犯行無關，應由檢察官針對該包毒品另行依法處理，另其餘扣案之物，亦查與被告上開犯行無關，自均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項，藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第55條、第59條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫偵查起訴、追加起訴及移送併辦，由檢察官林岷奭到庭執行職務。