臺灣桃園地方法院108年度原訴字第82號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度原訴字第82號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳書銘

指定辯護人

本院公設辯護人陳瑞明

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第12902 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳書銘明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告列管之第三級毒品，非經許可，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國108 年4 月20日晚間7 時35分許，以0000000000號之行動電話（未經扣案）傳送內容為：「小熊洗衣坊漂亮衣服3000/5000 （新）柔軟精700 買四送一（新）柔軟精700 買五送二專線：0000000000」之販售含有上述第三級毒品成分之咖啡包簡訊予不特定人。嗣新北市政府警察局新莊分局偵查隊警員陳建瑜，於108 年4 月23日晚間10時許，因執行網路巡邏勤務而發現上開訊息，遂佯裝購毒者並撥打上開0000000000號行動電話與陳書銘聯繫，佯裝稱欲購買毒品咖啡包7 包（買5 包送2 包），雙方並議定總價格為新臺幣（下同）3,500 元，復約定在桃園市○○區○○路000 號之統一超商前交易。陳書銘遂於108 年4 月24日凌晨0 時35分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車，攜帶先前於108 年4 月20日下午5 時許，在桃園市○○區○○路000 號「凱悅KTV 」旁，以總價2,000 元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「小馬」之人所購買之毒品咖啡7 包，抵達上開交易地點交易毒品咖啡包時，經警員陳建瑜見時機成熟表明身分，當場查獲而未遂，並扣得未及售出之上揭毒品咖啡包7 包（總毛重33.6329 公克、淨重27.1062 公克、取樣量0.2630公克、驗餘淨重26.8432 公克）及行動電話1具 （含門號0000000000號SIM 卡1 張），始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。準此，被告及其辯護人對檢察官所提被告於偵查中之供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於其自由意志，是被告前開供述得為證據，合先敘明。

二、次按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，因檢察官、被告及其辯護人均表示不爭執其證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據，併此敘明。

三、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告及其辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

㈠上揭事實，業據被告陳書銘於警詢、檢察官偵訊中及本院審理時均坦承不諱（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第00000 號卷第6 頁至第9 頁、第42頁至第43頁、本院108 年度原訴字第82號卷第47頁至第61頁），並有新莊分局職務報告、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新莊分局偵查隊（網路巡查）對話譯文一覽表、新莊分局偵查隊（交易現場錄音）對話譯文一覽表、車輛詳細資料報表及照片7 張等件在卷可稽（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第12902 號卷第10頁、第15頁、第16頁至第18頁、第24頁至第29頁、）及如附表所示物品扣案為據。另扣案如附表編號1 所示之咖啡包，經送臺北榮民總醫院，鑑定結果檢出3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpentylone）成分（毛重33.6329 公克，淨重27.1062 公克，取樣量0.2630公克，驗餘量26.8432 公克）等情，有臺北榮民總醫院108 年6 月17日北榮毒鑑字第C00000 00號毒品成分鑑定書（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第00000 號卷第48頁）1 份附卷可佐，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪以採信。

㈡按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償交易毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。再者，毒品並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等而異其標準，非可一概而論。惟販賣者從價差或量差中牟利方式雖異，但其意圖營利之非法販賣行為則同一。衡以被告所欲販賣之毒品數量非微，顯見被告欲從中獲得價差，而有營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至於刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101 年度台上字第3253號判決意旨參照）。又按刑法上關於販賣罪，祇要被告本身原有販賣之故意，且已著手於販賣行為之實行，即應分別情形論以販賣既遂或未遂。倘對造無買受之真意，為協助警察辦案、非法奪取買賣標的物或為其他目的而佯稱購買，雖事實上不能真正完成買賣，但被告原來既有販賣之故意，且已著手於販賣行為，仍應論以販賣罪之未遂犯（最高法院102 年度台上字第373 號判決意旨參照）。查警員因執行網路巡邏後查得被告所發送之上開廣告，而與被告聯絡購買毒品，嗣被告取得本案咖啡包後，即前往約定地點交付，警員進而查獲本案犯行，足認被告本即有販賣第三級毒品之故意，且已著手實行販賣第三級毒品之行為，然因警員為辦案所需而無購買第三級毒品之真意，致不能真正完成販賣行為。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。

㈡被告前因公共危險案件，經臺灣新竹地方法院以103 年度原交簡字第85號判決判處有期徒刑2 月確定；又因竊盜案件，經臺灣新竹地方法院以103 年度原簡字第35號判決處有期徒刑3 月確定，上開2 罪刑，並經臺灣新竹地方法院以104 年度聲字第574 號裁定定應執行有期徒刑4 月確定，甫於104年9 月15日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，於本案本構成累犯，惟依司法院釋字第775號解釋所示，為避免發生罪刑不相當之情形，法院就該個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，與本案所違反毒品危害防制條例罪之罪名、犯罪類型、手法均不相同，亦無關聯性，如適用刑法第47條累犯加重其刑之規定，尚與憲法罪刑相當原則、比例原則有違，故不依刑法第47條規定加重其刑。

㈢被告客觀上已著手實行販賣第三級毒品犯行，然因警員自始即不具購買之真意，事實上不能真正完成買賣而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之；被告就上開販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查中及本院審理中均自白犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並依法遞予減輕之。至於被告之辯護人雖請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云，惟查被告明知毒品危害人體至深，竟為販賣毒品犯行，且所欲販賣之數量非微，依其犯罪情節，實不宜輕縱，況本件販賣第三級毒品未遂犯行已經本院依刑法第25條第2 項及毒品危害防制條例第17條第2 項之規定遞予減輕其刑，就本案而言實難謂有經減輕後法定最低度刑期猶嫌過重，而在客觀情狀可憫恕之情形，自無刑法第59條之適用餘地，允宜敘明。

㈣爰審酌被告為牟己利，竟著手實行販售毒品之行為，且所欲販賣之數量非微，若所為既遂，勢必助長購毒者施用毒品之行為，而施毒者若因此染上毒癮，輕則戕害身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，幸為警及時查獲。參以被告犯後坦承之態度，非無悔意，兼衡本件犯罪之動機、目的、手段、品行、智識程度及家庭生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

三、沒收部分：

㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。查扣案如附表編號1 所示之咖啡包7 包係本件被告所欲販賣之第三級毒品，而其販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品雖不屬同條例第18條第1 項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，至於包裝上開毒品之外包裝與毒品無法完全析離，須整體視同毒品，除鑑驗用罄之部分外，均應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。

㈡扣案如附表編號2 所示被告所有之蘋果廠牌之手機1 具，係供聯繫本案販賣第二級毒品犯罪事宜所用之物，業經其自承在案，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收。

㈢至於未扣案之門號0000000000號之行動電話1 具，無證據證明為被告所有，且被告於檢察官偵查亦供稱現已不知去向（見臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第12902 號卷第42頁背面），爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條第2 項、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官楊朝森提起公訴，經檢察官王鈺玟到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。