臺灣桃園地方法院108年度聲更一字第7號

臺灣桃園地方法院刑事裁定　　　　　　108年度聲更一字第7號

聲明異議人

即受刑人

陳麗芬

上列聲明異議人即受刑人因聲請定應執行刑案件，對於檢察官執行之指揮（即民國107年2月6日桃檢坤乙105執12759字第000000號以受刑人聲請一併定應執行刑之確定判決不符併合處罰合併定應執行刑要件之處分）聲明異議，前經本院裁定駁回後（107 年度聲字第2515號），聲明異議人不服提起抗告，經臺灣高等法院撤銷原裁定發回（108 年度抗字第177 號），本院更為裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：聲明異議人（下稱異議人）前於民國107 年1 月間收受臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）檢察官之「依102 年1 月23日修正之刑法第50條調查受刑人是否聲請定應執行刑調查表」（下稱「定應執行刑調查表」），惟該「定應執行刑調查表」內容有以下錯誤：㈠編號1 罪名應為竊盜，並非毒品。㈡有4 件應一併定執行刑之案件未予列入，即臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）101 年度執助乙字第2209號有期徒刑3 年10月（以下簡稱2209號執行案件）、101 年度執助乙字第2219號有期徒刑7 月（以下簡稱2219號執行案件）、102 年度執助乙字第1108、1109號有期徒刑4 年10月、1 年10月（以下簡稱1108號、1109號執行案件）、102 年度執助乙字第1440號有期徒刑1 年（以下簡稱1440號執行案件）。是異議人已在該「定應執行刑調查表」下方將上述錯誤註明，並表示因上述錯誤而不回覆該「定應執行刑調查表」。又異議人於107 年1 月30日另收受將編號1 更正為竊盜之「定應執行刑調查表」，惟其餘內容均與前收受者相同，異議人仍認該「定應執行刑調查表」並非正確，故亦未在該「定應執行刑調查表」上簽名。故本件桃園地檢署檢察官指揮不當，且不重做調查表，而耽誤異議人之定刑權利，為此提出聲明異議等語。

二、按受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得依刑事訴訟法第484 條規定向諭知該裁判之法院聲明異議，而所謂指揮執行為不當，係指就刑之執行或其方法違背法令，或雖非違法而因處置失當，致受刑人蒙受重大不利益者而言。而依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5 款至第7 款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。前項定其應執行之刑者，受刑人或其法定代理人、配偶，亦得請求前項檢察官聲請之，刑事訴訟法第477 條定有明文。又裁判確定前犯數罪併合處罰之案件，有二以上裁判，應依刑法第51條第5 款至第7 款定應執行之刑，茍經檢察官聲請時，最後事實審法院即應以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，即謂與刑法第50條規定「裁判確定前犯數罪者，併合處罰」之要件不符。因此如受刑人於刑之執行中，發現尚有部分之罪刑，雖已執行完畢，但與執行中之諸多罪刑，合於定應執行刑之規定，而請求檢察官聲請法院重新定其應執行之刑，檢察官未依法處理或處置失當，致受刑人蒙受重大不利益時，因其請求係在刑之執行中，自應認係檢察官執行之指揮為不當，而准受刑人聲明異議，以資救濟（最高法院100 年度台抗字第968 號裁定意旨參見）。

三、本院查：

㈠異議人因犯「定應執行刑調查表」（即本判決附表甲）所示編號1-32所示之罪，先後經如附表甲所示之法院判決確定，因上開32罪兼有得易科罰金及不得易科罰金之罪，故桃園地檢署檢察官乃在依法聲請定應執行前，以「定應執行刑調查表」載明上述32罪供異議人勾選是否聲請就所載得易科罰金及不得易科罰金之罪合併定應執行刑，異議人以前揭異議理由，認「定應執行刑調查表」有誤，而未於「定應執行刑調查表」簽名。嗣桃園地檢署檢察官就異議人於107 年1 月30日具狀聲請定執行刑一事，於107 年2 月6 日以桃檢坤乙105 執12759 字第13326 號函覆稱：「台端所犯101 年度執助乙字第2209號、第2219號、102 年度執助乙字第1108號、第1109號、第1440號案件，於本署可定刑案件判決確定後所犯，與數罪併罰之規定不合，所請於法無據，礙難准許」等語，有「定應執行刑調查表」影本、前述桃園地檢署107 年2月6 日函附卷可查（見本院聲字卷第123-124 、128-129 頁），是異議人確有請求桃園地檢署檢察官併就所指各該執行案號確定判決所處之刑聲請法院定其應執行刑之意思，而由前揭函覆內容可知，執行檢察官業已以異議人所為請求與併合處罰之要件不合，而為「不予准許」之處分，異議人認檢察官不予准許其合併定應執行刑之聲請，致其受有重大不利益，自應准許異議人循聲明異議程序提起救濟，先予敘明。

㈡按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，應依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條、同法第53條分別定有明文。又數罪併罰有二裁判以上者，固得依刑法第51條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前為前提。倘若被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲罪係在乙罪裁判確定前所犯，甲、乙兩罪均經判決確定，並已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，則丙罪即不得再與乙罪重複定其應執行之刑，祇能單獨執行（最高法院72年台非字第47號判例參照）。次按被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上開所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言；亦即以該首先判刑確定之日作為基準，在該日期之前所犯各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院103 年度台抗字第721 號裁定意旨可資參照）。另定應執行刑之實體裁判，於確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用；數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束，不得就該確定裁定已定應執行刑之數罪，其全部或部分再行定其應執行之刑，否則即有違反一事不再理原則（最高法院103 年度台抗字第306 號、105 年度台抗字第121 號裁定意旨參照）。

㈢異議人固於「定應執行刑調查表」載明並主張：①臺中地檢署2209號執行案件（應執行有期徒刑3 年10月），②臺中地檢署1108號、1109號執行案件（應執行有期徒刑4 年10月、1 年10月），③臺中地檢署2219號執行案件（應執行有期徒刑7 月），④臺中地檢署1440號執行案件（應執行有期徒刑1 年）等罪，應與「定應執行刑調查表」所列32罪併合定應執行刑，惟異議人所指：

⑴臺中地檢署2209號執行案件所應執行有期徒刑3 年10月，係臺灣高等法院101 年度聲減字第62號裁定就附表乙編號1 、2 所示之罪予以減刑後，與附表乙編號3 不得減刑之罪，合併所定應執行刑；而附表甲編號1-3 所示各罪之首先判決確定日為「89年12月21日」。

⑵臺中地檢署1108號執行案件所應執行有期徒刑4 年10月，為臺灣高等法院102 年度聲字第1331號裁定就附表丙編號1-55所示之罪合併所定執行刑；而附表丙編號1-55所示各罪之首先判決確定日為「96年3 月15日」。臺中地檢署1109號執行案件所應執行有期徒刑1 年10月，為臺灣高等法院101 年度聲字第3440號裁定就附表丁編號1-8 所示之罪合併所定執行刑；而附表丁編號1-8所示各罪之首先判決確定日為「98年4 月7 日」。

⑶臺中地檢署2219號執行案件所應執行有期徒刑7 月，係臺灣高等法院98年度上訴字第5015號判決判處有期徒刑1 年2 月，減為有期徒刑7 月，最高法院99年度台上字第2537號駁回上訴確定，確定日期為「99年4 月29日」。

⑷臺中地檢察署1440號執行案件所應執行有期徒刑1 年，為臺灣新北地方法院98年度訴字第3258號判決判處有期徒刑6 月、1 年4 月、6 月，減為3 月、8 月、3 月，應執行有期徒刑1 年，臺灣高等法院99年度上訴字第549 號判決駁回上訴，最高法院99年度台上字第4949號判決駁回上訴確定，確定日期則為「99年8 月5 日」。有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，並據本院核閱上開執行卷宗無訛。

㈡茲就異議人所指前開各執行案件，是否與「定應執行刑調查表」即附表甲編號1-32所示之罪合於併合處罰之規定，分述如下：

⑴臺中地檢署2209號執行案件所應執行有期徒刑3 年10月之各罪，與附表甲所示32罪，首先確定日即為2209號執行案件之「89年12月21日」，故2209號執行案件與附表甲所示各罪，顯不符併合處罰之規定。

⑵臺中地檢察署1108號執行案件所應執行有期徒刑4 年10月之各罪，與附表甲示32罪，首先確定日即為1108號執行案件之「96年3 月15日」，故1108號執行案件與附表甲所示各罪，亦不符併合處罰之規定。至雖1108號執行案件中之附表丙編號5-55所示各罪之判決確定日期為「100 年3 月28日」（附表丙編號5-55誤載為「100 年3月20日」，更予更正），附表甲編號28-32 所示各罪之犯罪時間均在「100 年3 月28日」之前，然附表丙編號5-55所示各罪既已與附表丙編號1-4 所示各罪合併定應執行刑，且附表甲編號28-29 所示2 罪前亦與附表甲編號1-27所示27罪定應執行刑（即臺灣高等法院105 年度聲字第2613號裁定，參見108 年度抗字第177 號卷第133-137 頁），既無因增加經另案判決確定合於數罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪，因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑，更定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應執行刑之必要，尚不能僅分別單獨自1108號執行案件抽出附表丙編號5-55所示之罪，自臺灣高等法院105 年度聲字第2613號定執行刑確定裁定抽出如附表甲編號28-29 所示2 罪，再與附表甲編號30-32 所示之罪合併定應執行刑。臺中地檢署1109號執行案件所應執行有期徒刑1 年10月之各罪，與附表甲所示32罪，首先確定日即為1109號執行案件之「98年4 月7 日」，雖附表甲編號28-29 所示2 罪之犯罪時間均在「98年4 月7 日」之前，惟如前述，附表甲編號28-29 所示2 罪既已與附表甲編號1-27所示27罪定應執行刑，又無前開定刑基礎已經變動之情形，當亦不允許單獨自臺灣高等法院105 年度聲字第2613號定執行刑確定裁定抽出如附表甲編號28-29 所示2 罪，與1109號執行案件再定應執行刑。

⑶臺中地檢察署2219號執行案件所應執行有期徒刑7 月，與附表甲所示32罪，首先確定日即為2219號執行案件之「99年4 月29日」，雖附表甲編號28-30 所示3 罪為前開判決確定前所為，然依同前理由，仍不得單獨將附表甲編號28-29 所示2 罪自臺灣高等法院105 年度聲字第2613號定執行刑確定裁定抽出，再與2219號執行案件所應執行有期徒刑7 月合併定應執行刑。至附表甲編號30所示之罪固係於2219號執行案件判決確定前所為，然2219號執行案件之犯罪時間（即94年10月下旬某日起至95年6 月11日止），顯在1108號執行案件各罪之首先確定日「96年3 月15日」前，是2219號執行案件仍不得與附表甲編號30所示之罪合併定應執行刑，而應與1108號執行案件合併定應執行刑。

⑷臺中地檢署1440號執行案件所應執行有期徒刑1 年，與附表甲示32罪，首先確定日即為1440號執行案件之「99年8月5 日」，雖附表甲編號28-32 所示5 罪為前開判決確定前所為，然依同前理由，不得單獨將附表甲編號28-29 所示2 罪自臺灣高等法院105 年度聲字第2613號定執行刑確定裁定抽出，再與1440號執行案件所應執行有期徒刑1 年合併定應執行刑。至附表甲編號30-32 所示之罪固係於1440號執行案件判決確定前所為，然1440號執行案件之犯罪時間（即92年間某日起至同年7 月下旬某日止），顯在1108號執行案件各罪之首先確定日「96年3 月15日」前，是1440號執行案件仍不得與附表甲編號30-32 所示之罪合併定應執行刑，而應與1108號執行案件合併定應執行刑。

㈢職是，經本院重為審核結果，本案尚非檢察官聲請定應執行刑「分組」錯誤之情形，而係2209號、1108號、1109號、2219號、1440號執行案件，與「定應執行刑調查表」所載32罪本即不符合併定應執行刑之要件。異議人徒憑己意，認前揭執行案件所處執行刑應與「定應執行刑調查表」所載32罪合併定應執行刑，自非有據。至異議人另指「定應執行刑調查表」編號1 之罪名誤植為「毒品」部分，既已據更正，異議人再執此為由聲明異議，洵無理由。

四、綜上所述，桃園地檢署檢察官以異議人請求合併定執行刑案件係在「定應執行刑調查表」所載可定刑案件判決確定後所犯，與數罪併罰之規定不合，而為「不予准許」之處分，理由固非正確，惟結論尚無違誤，從而，異議人以2209號、1108號、1109號、2219號、1440號執行案件得與「定應執行刑調查表」所載32罪合併定應執行刑為由，指摘檢察官之執行指揮不當，為無理由，本件聲明異議，應予駁回。

五、依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。