臺灣桃園地方法院108年度訴字第1182號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 108年度訴字第1182號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

王俊凱（原名王金彬）

選任辯護人

武傑凱律師

　　　　　　曹智涵律師

　　　　　　劉世興律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第27185 號），本院判決如下：

主文

事實

一、王俊凱與真實姓名年籍不詳綽號「阿泰」之成年男子，均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所定之第三級毒品，依法不得販賣，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由「阿泰」與林翰廷聯絡、談定數量、價格及交付摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之地點後，再由王俊凱前往約定地點交付毒品咖啡包，由「阿泰」另行收取現金，而以此方式販賣第三級毒品。王俊凱並分別於：

㈠民國108年6月9日下午4時42分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，至臺北市北投區振華街附近之振華公園停車場，交付林翰廷毒品咖啡包100 包（無證據證明其純質淨重若干）。價金新臺幣（下同）2 萬5,000 元由「阿泰」事後收取，王俊凱則取得酬勞3,000 元。

㈡108 年6 月24日下午2 時43分許，駕駛上開自用小客車，至臺北市北投區振華街附近之振華公園停車場，交付林翰廷毒品咖啡包100 包（無證據證明其純質淨重若干）。價金2 萬5,000 元由「阿泰」事後收取，王俊凱則取得酬勞3,000 元。

㈢108 年7 月7 日下午4 時58分許至同日下午5 時6 分許，駕駛上開車輛至桃園市桃園區永安路1143巷內之七武海釣場附近，以6 萬元價格向林書立（所涉販賣毒品案件，另經檢察官提起公訴，並經法院判決有罪）購得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包280 包後，並於同日下午6 時54分許，駕駛上開車輛至上開振華公園停車場，交付上開毒品咖啡包280 包予林翰廷（價金7 萬元尚未由「阿泰」取得，王俊凱亦尚未取得酬勞）。嗣林翰廷於同日晚間，在臺北市○○區○○路0 段000 巷00號10樓之1 為警查獲，並扣得上開毒品咖啡包280 包（起訴書誤載為100 包、毛重共計3,350 公克等語。上開數量業經公訴檢察官更正為280 包。該等毒品驗前總毛重3,309.84公克，純質淨重約60.31 公克）。嗣經警方循線查悉王俊凱上開各該犯行。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、本判決下列所引用被告王俊凱以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告及辯護人於本院審理過程中同意有證據能力（或未聲明異議）；本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信之情況，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應認該等陳述證據均有證據能力。

二、本判決以下所引用之非供述證據，核屬書、物證性質，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦未經檢察官、被告及辯護人爭執，堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查（關於犯罪事實一、㈢部分，偵卷22、24-25 、114-115 頁）、本院準備程序及審理中坦承不諱（本院卷一75-77 、卷二84、92-94 頁），核與證人林翰廷於警詢、偵查中之證述情節相符（偵卷43-47 、143-145 、179-180 頁），復有監視錄影畫面相關翻拍照片（偵卷29-41 、51頁）、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索筆錄、扣押物品物目錄表（偵卷55-59 頁）、臺灣高等法院109 年度上訴字第3260號判決（記載與上開犯罪事實

一、㈢相關之過程及搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、下述鑑定書等事證，本院卷二63-79 頁）。又如犯罪事實一、㈢所載之扣案毒品咖啡包280 包經送驗後，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分（驗前總毛重3,309.84公克，取1.39公克鑑定，驗餘總毛重3,308.45公克，純質淨重約60.31 公克）乙節，有內政部警政署刑事警察局108 年8 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書附卷可參（偵卷181-182 頁）。是被告自白核與前揭證據顯示情節相符，應可採信。

㈡且按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，而得以據此推認有償交易毒品者之營利意圖（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。經查：

1.被告如犯罪事實一所載3 次共同販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包之行為，均為有償交易。又其販賣之第三級毒品亦屬法令嚴禁查緝之對象，苟無利潤可圖，持有毒品者實無輕易將所持有之毒品無償轉讓他人之理，且販賣第三級毒品之行為，事涉重典，被告殊無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能。況被告亦自承於各次行為均（預計）可獲取3,000 元報酬（犯罪事實一、㈠及㈡已取得報酬各3,000 元；犯罪事實一、㈢之毒品咖啡包購入6 萬元、共同賣出7 萬元，尚未取得3,000 元報酬）。綜上，足認被告各係基於營利之意圖，而為本件各該販賣第三級毒品之犯行。

2.另按「販賣毒品罪之處罰，旨在嚇阻毒品的流通，避免毒害的擴散，是其既遂與否之判斷，自應視毒品已否交付，而不在於價款是否給付完畢」（最高法院109 年度台上字第4799號判決參照）。經查，本案如犯罪事實一、㈢之共同販賣毒品對價為7 萬元、雖尚未經交付價金，而被告亦陳稱其尚未取得酬勞等語（本院卷二92頁）。然而，該次犯行客觀上既已談妥毒品交易金額與數量，被告復已交付毒品咖啡包，是其該次共同販賣第三級毒品之行為仍屬既遂，不因其尚未取得價金或酬勞而異其認定，併予敘明。

㈢其他認定犯罪事實（共同正犯）之理由：

1.公訴意旨雖認被告均屬單獨犯罪，且據此獲得販賣毒品金額共計12萬元。而被告於本院均坦承犯行，但均辯稱：本案都是「阿泰」要伊送過去，伊僅取得犯罪事實一、㈠及㈡的報酬各3,000 元、最後一次尚未取得酬勞等語（本院卷一76-77 頁、卷二92頁）。

2.經查，證人林翰廷於警詢中稱：6 月9 日係先透過綽號「阿泰」的男子聯絡要購買毒品咖啡包、「阿泰」並指示特定地點，6 月24日「阿泰」也在旁邊接洽，7 月7 日「阿泰」叫伊晚上7 點以前到振華公園停車場、價金都是另外現金交給「阿泰」等語（偵卷44-46 頁）。且該證人並於偵訊中亦稱：共向被告買過3 次毒品，前兩次各2 萬5,000 元都交給「阿泰」、最後一次錢還沒給就被查獲等語（偵卷143 、145、179 頁）。是其所為歷來之證述，均以被告並非實際收取金錢之人，可徵被告所辯另行自「阿泰」處取得報酬乙節，確有可能。再者，販賣毒品無非係為獲利，被告事實上既已擔負高度受查獲風險之交付毒品行為，但相關監視錄影翻拍照片，確未顯示被告交付毒品後，即行持有相關對價金錢，亦可佐證被告所辯、上開證人所陳應屬有據。再卷查其他事證，亦無法對被告為較不利之情節認定。

3.上述證據，雖然也有可能解讀為被告是主要販賣、交付者，「阿泰」只負責聯絡、收錢。但在有利、不利被告的情節同時都可能存在時，仍然必須依照「罪證有疑、惟利被告」之法理，為被告有利之認定（即以被告前開辯稱情節可採）。

㈣綜上所述，本案事證明確，被告各該犯行堪以認定，均應依法論科 。

二、論罪：

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律（刑法第2條第1 項）。被告行為後，毒品危害防制條例已於109 年1月15日修正公布，自109 年7 月15日施行，茲就本案相關之法律適用，比較該條例之新舊法如下：

1.毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品之法定刑，由修正前之「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，提高為「處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」。是經比較新舊法結果，修正後規定並無較有利被告之情形，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用被告行為時即修正前之第4 條第3 項規定。

2.修正前毒品危害防制條例第11條第5 項規定：「持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，修正後則規定：「持有第三級毒品純質淨重5 公克以上者，處2 年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。」，新法將持有第三級毒品純質淨重由20公克降為5 公克，即構成犯罪，同時將有期徒刑、罰金刑上限降低。從而，本案被告如犯罪事實一、㈢為共同販賣而持有第三級毒品驗前總毛重共計3,309.84公克，純度約2%，純質淨重約60.31 公克（前揭貳、一、㈠所示鑑定書參照，偵卷181-182 頁），不論適用新舊法，均構成持有超量第三級毒品罪，於新法之法定刑較低，較有利於被告。然而，新舊法之有利、不利比較，需要整體適用，無法割裂擇一各別適用新或舊法。是被告所犯持有超量第三級毒品部分，本應適用新修正毒品危害防制條例第11條第5 項規定論處；惟該部分因競合不另論罪，是整體比較其新舊法後，新法整體未較有利被告，則關於被告所犯持有超量第三級毒品部分，仍應一體適用修正前之規定（臺灣高等法院109 年度上訴字第3206號判決貳、二、㈡、1 參照）。

3.修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後為：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。其立法理由謂：「第二項之規範目的原在於使犯第四條至第八條之毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，故對犯前述罪之毒品之被告，於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，而為應減輕其刑之規定。惟原所稱『審判中』. . . .. . 解釋上易生爭議。. . . . . . 當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，. . . . . . 爰修正第二項，.. . . . . 」，而須被告於歷次事實審審級、最後言詞辯論終結時，為自白之陳述。準此，經比較新舊法結果，新法對於減輕其刑之要求較為嚴格，是本案應以被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第17條第2 項規定對被告較為有利，而應適用該修正前之規定。

㈡按4-甲基甲基卡西酮屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣（修正前後均同）。是核被告王俊凱如犯罪事實一、㈠、㈡及㈢各次所為，各係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪（即適用舊法，以下同）。至犯罪事實一、㈢中，被告為販賣而持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪（適用舊法之理由參照上述

貳、二、㈠、2 ）。

㈢共同正犯：

1.被告與「阿泰」於本案各該犯罪行為之間，均有犯意聯絡及行為分擔，各應論以共同正犯。

2.檢察官固以被告均屬販賣第三級毒品之單獨正犯提起公訴，惟基於前述理由，本院認被告均係共同正犯（具體犯罪情節如犯罪事實欄所示）；該等部分所涉社會基本事實同一，且關於可能涉及共同正犯之意旨，業經本院告知、經被告及辯護人為具體答辯（本院卷二83、92-95 頁），爰依刑事訴訟法第300 條，變更起訴法條。

三、加重、減輕刑度事由：

㈠累犯問題：聲請意旨略以：被告前因販賣毒品案件，經臺灣高等法院以101 年度上訴字第416 號判決判處有期徒刑1 年10月確定，且於103 年1 月16日縮短刑期假釋付保護管束，於103 年7月25日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。認其本案個該行為應依刑法第47條第1 項、司法院釋字第775 號解釋意旨，以累犯加重其刑等語。按：

1.依釋字第775 號解釋意旨，因累犯針對犯罪一般性地加重法定刑，致其構成要件涵蓋過廣，導致罪刑失衡。是累犯規定以「行為人刑法」為出發點預設的一律加重效果，不能再予普遍適用。在憲法的權利衡量下，應將原先「一律加重法定刑」的法律效果，調整為法院個案的裁量依據。

2.據上，倘若法院並非考量最低法定刑度時，縱使裁量適用累犯規定而加重最低法定本刑，並無實益（因為此時法定刑度的加重並不影響法院的量刑），反而導致法院無實益的加重法定本刑後，不能夠再次考量被告的累犯事由（禁止雙重評價）；如此一來，反而導致法院無法據行為人之前的犯罪紀錄，對其形成犯罪的特性做出判斷，導致實際縮減量刑可以考量的要素。從而，在此情形，被告原先的累犯事由，於「不加重最低法定本刑」的情況時，應該得以作為一般的量刑考量因素（刑法第57條第5 款）。

3.本院衡酌：被告先前係因意圖販賣而持有毒品案件（並非販賣）經臺灣高等法院以101 年度上訴字第416 號判決判處有期徒刑1 年10月、經上訴最高法院以101 年度台上字4591號判決駁回確定（卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表參照）。則該前案與本案罪質類似，行為種類與本案有相當的關連性，且被告本案既非偶發，均不宜考量最低刑度。準此，上開原為累犯、加重法定本刑的犯罪紀錄，足以形成被告特別預防的特徵，而為後述量刑因素考量。

㈡按「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（修正前毒品危害防制條例第17條第2 項，以下同）。經查：

1.犯罪事實一、㈠及㈡部分，被告偵查中並未自白，無從適用上開規定。

2.犯罪事實一、㈢部分，被告於偵查及本院審理時均自白該犯行，已如前述，是就該次所犯販賣第三級毒品罪，依上開第17條第2項規定減輕其刑。

3.另被告於本案雖曾供述上游林書立、「胡迪」、「阿胖」或「林○○」（按：非林書立）等人。惟本案犯罪事實一、㈢，係偵查機關先行查獲林書立後，再行調查出被告王俊凱購毒（本院卷一83頁桃園地檢署109 年7 月7 日桃檢俊翔108偵27185 字第1099071250號函）；而所謂「胡迪」、「阿胖」或「林○○」等人，分別無法查證真實人別或實際事證，上情有新北市政府警察局刑事警察大隊109 年7 月15日新北警刑毒緝字第1094554466號函、偵查佐職務報告可參（本院卷一85-87 頁）。是被告於本案並無「供出毒品來源，因而『查獲其他正犯或共犯』」，無從依照毒品危害防制條例第17條第1 項減輕其刑，併予敘明。

四、本案不另適用刑法第59條減刑：被告及辯護意旨略以：被告於本案僅擔任交付毒品之工作，實際獲利甚少，與一般販毒牟取暴利有很大區別，縱使科以最低本刑，客觀上仍足同情，並與比例原則、平等原則有所違背，請適用刑法第59條減刑等語（檢察官則採否定意見，本院卷二95頁）。惟按：

㈠刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院100 年度台上字第744 號判決、105 年度台上字第952 號判決亦可參照意旨）。其適用，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。

㈡經查，被告先前已經因為意圖販賣而持有第三級毒品案件，而受過追訴、處罰（已如前述），是被告應顯然知悉販賣毒品是法律嚴格禁止之行為，且屬重罪。則被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖酬勞之不法利得，仍與「阿泰」共同為前述各該販賣毒品咖啡包之行為，數量各達100 、100 、280 包，並非少量，則依被告參與分工之犯罪情節、行為惡害等，審酌其一切情狀，難認其所為客觀上顯然足以引起一般同情，認無適用刑法第59條減輕其刑之餘地。

㈢至被告如犯罪事實一、㈢所載犯行，亦已因被告於偵查、審理中均自白犯行，而適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（如前所述），其最低法定刑度實已大幅降低，是就該部分更無刑法第59條減刑規定適用之餘地。

㈣惟上開被告、辯護意旨所稱意旨，同可納入後述量刑（定應執行刑）審酌，併此敘明。

五、量刑及沒收（追徵）：

㈠爰審酌：

1.被告為貪圖個人不法私利，漠視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，與「阿泰」共同販賣本案毒品予他人，數度造成法益危險，行為均應予以非難。惟衡酌被告犯後尚能坦承犯行，兼衡其動機、目的、手段情節（對象僅為一人、最後一次共同販售毒品咖啡包後幸尚未及擴散即為警查獲，該次扣案之毒品咖啡包數量為280 包，經測得第三級毒品4-甲基甲基卡西酮純度約2%，純質淨重合計約60.31 公克），自陳國中畢業之智識程度，職業為工、家庭經濟收入情況（偵卷17頁，本院卷二95頁）及素行等一切情狀，分別量處如主文第一項所示之刑，以資懲儆。

2.另特別衡酌被告於各該整體犯罪情節中確非擔任主要角色、獲利亦屬有限；且如犯罪事實一、㈠及㈡未能及時於偵查中自白，而與犯罪事實一、㈢形成相當之法定刑度空間，導致各罪之宣告刑必須形成高度差距；但其於審理中自白，仍對案件之「儘早確定」具有相當實益，同樣有助公益目的，是此一情狀亦應特別考量。據此，認執行刑毋庸過度疊加，而應以較緩和之執行刑度，適度評價其特別預防必要性。爰以上情，定應執行刑如主文第二項所示。

㈡沒收：

1.在販賣第一、二級毒品之場合，如出售者業將毒品交付買方，無論已否收得對價，既已易手，祇能在該買方犯罪之宣告刑項下，為沒收銷燬之諭知（最高法院100 年度台上字第654 號判決意旨參照）。據此，在共同販賣第三級毒品同具有交付、收受毒品之相類情形，亦應在毒品交付易手後，只能在收受毒品一方之犯罪宣告刑下為沒收銷燬之諭知。經查，本案被告已經將犯罪事實欄所載各該毒品交付證人林翰廷，無從於本案宣告沒收銷燬。

2.犯罪所用之物沒收：扣案Iphone7 行動電話1 支，為被告與本案共犯「阿泰」作為聯繫之用，業經被告於本院自承無誤（本院卷二87、93頁）；且被告偵查中亦陳稱係以Facetime與「阿泰」聯繫（偵卷115 頁），可認該物品為被告實際支配，並與本案犯罪事實相關，應依毒品危害防制條例第19條第1 項宣告沒收（該條項並未修正，且依刑法第2 條第2 項，沒收亦無比較新舊法問題）。至另一扣案IphoneXS行動電話，未據檢察官聲請沒收，且經被告否認屬於犯罪所用，卷查亦無其他釋明依據，爰不予宣告沒收。

3.犯罪所得追徵：「共同正犯犯罪所得之沒收暨追徵，應就各人實際所分得之數為之，若僅其中某一共同正犯對於犯罪所得具有事實上之處分權限，而其他共同正犯均無事實上之共同處分權限者，則僅於該特定對於犯罪所得具有事實上處分權限之正犯宣告罪刑項下諭知沒收暨追徵即可，無庸於其他共同正犯宣告罪刑項下一併為沒收暨追徵之諭知，此應由事實審法院綜合卷證資料之調查結果，依自由證明程序予以認定」（最高法院109 年度台上字第4571號判決參照）。公訴意旨雖主張應沒收12萬元，惟查：被告於本案共同販賣之行為，對整體價金並無處分權限，而係實際取得酬勞共計6,000 元（「為了犯罪」所得之利益，其餘認定理由均如前述），且未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，宣告追徵。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第2 項、第11條、第28條、第51條第5 款、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官賴謝銓提起公訴，檢察官錢明婉、李信龍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。