臺灣桃園地方法院109年度重訴字第54號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 109年度重訴字第54號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

羅文昆

選任辯護人

陳俊隆律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第27373 號、108 年度偵字第30775 號、109 年度毒偵字第4234號），本院判決如下：

主文

事實

一、羅文昆明知海洛因、甲基安非他命，分別為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款、第2 款管制之第一級毒品與二級毒品，竟基於意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯意，於民國108 年10月1 日中午12時16分前某時許，在不詳地點以不詳方式取得如附表一所示含第一級毒品海洛因成分之白色粉塊狀物體20包、附表二編號1 至編號6 、編號9 所示含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶7 包與附表二編號8所示含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine ）等成分之白色粉末1 包（無證據顯示羅文昆對於其內含有第四級毒品先驅原料麻黃【Ephedrine 】成分有所認識）而持有之，嗣將前開毒品均藏放在桃園市○○區○○街000 號3 樓C 室租屋處，擬伺機出售前開第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予不特定人。嗣於108 年10月1 日中午12時16分許，被告攜帶附表一編號16至編號20所示含第一級毒品海洛因成分之白色塊狀物體5 包及附表二編號9 所示含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶1 包，自上開租屋處出門，然因另案毒品案件為警在桃園市○○區○○街000 號前執行拘提，並當場查獲前開羅文昆身上所攜帶之第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，復經羅文昆同意搜索，由其帶同警員至前開租屋處，再扣得如附表一編號1 至編號15所示之含第一級毒品海洛因成分之白色塊狀物體15包、附表二編號1 至編號6 所示含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶6 包、附表二編號8 所示含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephe drine）等成分之白色粉末1 包、附表二編號7 所示不含毒品成分之白色晶體1 包與附表三所示之物品，因而查悉上情。

二、案經新竹市警察局第二分局及海洋委員會海巡署偵防分署新竹查緝隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序部分按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第158 條之4 、第159 條之5 分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，被告羅文昆、辯護人同意各該證據之證據能力（見本院重訴字卷第95、96頁），當事人、辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議（見本院重訴字卷第177 至190 頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據與理由：訊據被告對於持有附表一所示第一級毒品海洛因20包、附表二編號1 至編號6 、編號8 、編號9 所示之第二級毒品甲基安非他命8 包等事實供承不諱，惟矢口否認有何意圖販賣持有第一級毒品與第二級毒品之犯行，辯稱：伊沒有販賣意圖，扣案毒品也不是伊的，係王成金於108 年10月1 日早上交給伊的，因為王成金那邊不方便放，伊與王成金是朋友，所以才答應王成金寄放，王成金還有要伊於當天中午將部分毒品帶至桃園市中壢區中山路與延平路之十字路口，伊當天才會攜帶部分毒品出門，但伊都不知道王成金要做什麼，之後就遭警員查獲云云。辯護人則為被告辯稱：王成金與被告因有共同友人，王成金始將扣案毒品寄放在被告租屋處，扣案毒品不是被告所有；持有毒品之原因多端，在無其他客觀事證可佐下，不能僅因被告持有毒品，或其持有毒品之數量較多，即逕予推認被告有販賣之意圖，何況被告名下有數筆不動產，資力頗豐，無庸販賣毒品維生，更可證被告無販賣毒品之意圖，而僅構成持有逾量第一級毒品、第二級毒品罪云云。經查：

㈠被告有於108 年10月1 日中午12時16分前某時許，在不詳地點以不詳方式取得如附表一所示含第一級毒品海洛因成分之白色粉塊狀物體20包、附表二編號1 至編號6 、編號9 所示含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶7 包與附表二編號8 所示含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine ）等成分之白色粉末1 包持有之，嗣將前開毒品藏放在桃園市○○區○○街000 號3 樓C 室租屋處，而於108 年10月1 日中午12時16分許，攜帶附表一編號16至編號20所示含第一級毒品海洛因成分之白色粉塊狀物體5包及附表二編號9 所示含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶1 包，自上開租屋處出門，嗣因另案毒品案件為警在桃園市○○區○○街000 號前執行拘提，並當場查獲前開第一級毒品海洛因5 包、第二級毒品甲基安非他命1 包，復經羅文昆同意搜索，警員在前開租屋處，再扣得如附表一編號1 至編號15所示含第一級毒品海洛因成分之白色粉塊狀物體15包、附表二編號1 至編號6 所示含第二級毒品甲基安非他命成分之透明結晶6 包、附表二編號8 所示含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine ）等成分之白色粉末1 包、附表編號7 所示不含毒品成分之白色晶體1 包與附表三所示之物品等事實，業據被告於警詢時、偵查中、本院羈押訊問、準備、審理程序均供承不諱（見偵字第27373 號卷第11至19頁、第169 至172 頁、第237 、238 頁、第245 、246 頁、本院聲羈字卷第37至40頁、本院重訴字卷第95頁、第97至99頁、第171 頁、第184 至190 頁），並有新竹市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、房屋租賃契約書翻拍照片各1 份、刑案現場照片、海洋委員會海巡署偵防分署新竹機動查緝隊監視畫面時序影像對照表〈日期：108 年10月1 日〉各1 份、法務部調查局濫用藥物實驗室109 年1 月10日調科壹字第00000000000 號鑑定書、內政部警政署刑事警察局109 年3 月25日刑鑑字第1088028924號鑑定書、臺灣桃園地方檢察署109年12月10日桃檢俊水108 偵27373 字第1099133103號函、新竹市警察局第二分局109 年12月10日竹市警二分偵字第1090031135號函暨職務報告、110 年1 月20日被告當庭標示出入人之附件各1 份（見偵字第27373 號卷第79至91頁、第93頁、第95至131 頁、偵字第30775 號卷第177 至189 頁、第235 、236 頁、第255 、256 頁、本院重訴字卷第67頁、第69至73頁、第103 至115 頁）在卷可稽，復有如附表一至三等物品扣案可憑，且附表一所示白色粉塊狀物體20包經送鑑驗，均檢出含第一級毒品海洛因成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室109 年1 月10日調科壹字第10923000270 號鑑定書1 份在卷（偵字第30775 號卷第235 、236 頁）可考，足認前開白色粉塊狀物體20包均為第一級毒品海洛因無訛；而附表二編號1 至編號6 、編號9 所示透明結晶7 包，經送鑑驗，且經鑑定機關隨機抽取編號2 鑑定，檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（見偵字第30775 號卷第255 頁），審酌前開透明結晶7 包外觀均類似，有該等物品照片可查（見偵字第27373 號卷第117 至125 頁、第131 頁），堪信前開透明結晶7 包之成份應屬相同，而堪認均含有第二級毒品甲基安非他命成份；又附表二編號8 所示白色粉末1 包，鑑驗後，亦檢出含第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品先驅原料麻黃（Ephedrine ）等成分（見偵字第30775 號卷第256 頁），亦足認附表二編號8 所示白色粉末1 包屬第二級毒品甲基安非他命、第四級毒品先驅原料麻黃無疑。從而，被告持有附表一所示第一級毒品海洛因、附表二編號1 至編號6、編號8 、編號9 所示第二級毒品甲基安非他命之事實，首堪認定。

㈡被告持有前開毒品具有販賣之意圖：

⒈按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許。又所謂「意圖」，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之；且持有毒品者是否有販賣之意圖，因單純持有毒品罪，與意圖販賣而持有毒品罪，刑度差異甚大，自不能期待被告自白自己有販賣之意圖，而持有毒品者，亦多同時存有施用毒品之習性，持有者是否有販賣之意圖，或純為自己施用，即必須依據其持有毒品之量、持有之態樣等各項跡證，斟酌被告本身之供述，依據經驗法則判斷之；又通聯紀錄、帳冊資料、電子磅秤固為常見有無販賣意圖之判斷依據，但非必然存在之物。換言之，若依卷存資料已足以推斷有販賣之意圖存在，縱無通聯紀錄，或扣得帳冊及電子磅秤等資料，只須上開判斷與證據法則無違，即難指為違法（最高法院106 年度台上字第1292號判決意旨參照）。

⒉被告、辯護人雖均辯稱扣案如附表一、二所示毒品均係被告友人王成金交予被告並寄放在被告租屋處云云，惟查：

①證人王成金於警詢時、偵查、本院審理中一致證述：伊不認識被告，也從來沒有去過被告位在桃園市○○區○○街000號3 樓C 室之租屋處，更沒有於案發當日交付毒品與被告。伊患有癌症，監所無法收容，伊朋友王志強知道此情，曾經要伊幫忙頂該王志強自己之毒品犯罪，之後又有要伊幫忙頂替王志強朋友遭查獲海洛因之犯罪等語（見偵字第27373 號卷第219 、220 頁、本院重訴字卷第79至84頁、第172 至176 頁）等語，而無重大齟齬之處，且與被告坦認王志強為其友人乙節相符（見偵字第27373 號卷第17、170 頁、本院重訴字卷第185 至187 頁），而因被告指稱毒品來源為證人王成金，證人王成金就此部分所涉犯之違反毒品危害防制條例案件，亦經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦後予以不起訴處分，復經駁回再議確定等情，有臺灣桃園地方檢察署109 年12月10日桃檢俊水108 偵27373 字第1099133103號函1 份在卷可考（見本院重訴字卷第67頁），可徵證人王成金所述並非無稽，則被告、辯護人所稱前開毒品係證人王成金交付，實非無疑。

②又被告於本院審理中雖稱：伊與王成金是認識1 年多的朋友，偶爾與王成金聯絡，都是單純聊天，伊沒有王成金電話，也不知道王成金之工作與正確住處地址為何，王成金去過伊租屋處2 次，第一次是案發前約一個禮拜，該次是單純聊天，第二次是查獲當日，是來寄放毒品云云（見本院重訴字卷第184 至187 頁），然此與被告於108 年10月1 日警詢時曾稱：查獲前幾天，王成金都有「去」伊租屋處，伊有跟王成金購買毒品云云（見偵字第27373 號卷第19頁），即該次警詢係稱證人王成金於案發前幾日即曾多次前往其租屋處、並向證人王成金購買毒品等情，與前開審理時所稱證人王成金僅至被告租屋處2 次，且除寄放毒品那次外，另一次係單純聊天等情不同；又被告於警詢時、本院羈押訊問時亦曾稱：王成金平常有跟伊住在一起、伊跟王成金都住在伊桃園市○○區○○街000 號3 樓C 室之租屋處云云（見偵字第00000號卷第170 頁、本院聲羈字卷第38頁），所述更與前開審理中供詞顯然不同，若被告與證人王成金果真係友人，被告就其等關係與互動情形豈會一再反覆說詞，則被告係受友人即證人王成金之囑託而允以寄放毒品之辯詞，自屬可疑；再者，被告於本院審理程序又稱：「（問：王成金有無叫你拿多少的毒品去延平路及中山路口等他？）拿王成金拿來放我這裡的一半。」、「（問：那你有拿一半出去嗎？）有。」云云（見本院重訴字卷第187 、188 頁），即被告自稱受證人王成金之指示，將所指王成金寄放毒品之一半攜帶出門，然當時被告為警在身上查獲之毒品為附表一編號16至編號20所示之第一級毒品海洛因5 包與附表二編號9 所示之第二級毒品甲基安非他命1 包，無論從海洛因或甲基安非他命之袋數與重量以觀，都明顯可知被告當時絕非攜帶其所稱附表一、附表二所示毒品之「一半」出門，復經本院就此節與被告確認，被告亦僅稱「大概，沒有用電子秤去秤」等泛語，而未能提出合理說明，更徵被告所稱受證人王成金囑託而同意寄放毒品，再依證人王成金之指示攜帶部分毒品交予證人王成金等辯詞可疑；何況以被告所稱偶爾連絡、沒有證人王成金之電話、不知證人王成金之住所確切地址、除交付毒品外，證人王成金僅至被告住居所1 次外等被告與證人王成金之互動關係，可知被告與證人王成金之關係絕非熟稔、緊密，更難認有何信賴關係，佐以持有第一級毒品、第二級毒品本屬毒品危害防制條例所規範之犯罪行為，而被告於本案行為前亦有施用第一級毒品、第二級毒品遭法院判刑之前科紀錄，更曾因持有第一級毒品經臺灣新竹地方法院以103 年度審訴字第190 號判決處有期徒刑1 年4 月確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院重訴字卷第17至37頁），則被告既知持有第一級、第二級毒品屬犯罪，且刑度非輕，被告豈可能僅因一個並非熟稔、關係亦非緊密之人之囑託即允以寄放毒品，而無端使自己負擔刑事重典，又豈會再依該人之指示攜帶毒品出門，增加自己遭查獲之風險，更徵被告所辯不可採信；又扣案如附表所示之第一級毒品海洛因、附表二所示之第二級毒品甲基安非他命之數量均非少，衡情在非法毒品交易市場當具有相當價值，若以被告自承曾以新臺幣（下同）5,000 元購買1 克之第一級毒品海洛因及曾以3,000 元之價格購買2 克之第二級甲基安非他命等節（見偵字第27373 號卷第19、21頁）作為計算標準，估算附表一所示第一級毒品海洛因之市價約180 萬元（計算式：360.35克×每克5,000 元＝1,801,750 元），附表二所示第二級毒品甲基安非他命之市價約24萬元（計算式：《159.99＋2.58》克×每克1,500 元＝243,855 元），則前開毒品價值合計即高達約204 萬元，以前述被告與證人王成金之關係，證人王成金又豈有將前開毒品寄放與並無信任關係之被告，而毫不畏懼被告告發犯罪或私吞前開價值連城之毒品之理，亦證被告、辯護人所稱扣案毒品係證人王成金所寄放云云，難以採信；遑論經本院提示被告前開租屋處大門口於108 年9 月28日至108 年10月1 日期間內之監視器錄影畫面截圖，證人王成金證稱其未曾出現在畫面上（見本院重訴字卷第175 頁），被告亦明確坦認並無證人王成金出入其租屋處之畫面（見本院重訴字卷第187 頁），則證人王成金查獲當日既未曾出入被告前開租屋處，豈有可能在108 年10月1 日早上8 、9點至被告租屋處將扣案毒品交與被告。

③從而，被告、辯護人上開所辯，不僅與證人王成金之證述不同，又有諸多可疑之處，更與監視器錄影畫面截圖之客觀事證不符，足認其等辯稱附表一、二所示毒品均係證人王成金交予被告並寄放在被告租屋處云云，純屬子虛，要無可採。

⒊按販賣毒品或意圖販賣而持有毒品均係政府嚴予查緝之違法行為，且一般民眾亦普遍認知販賣毒品係非法交易，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理而持有毒品。而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即只須有營利之意圖為已足，而毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者或意圖販賣而持有毒品者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變。惟販賣者或意圖販賣而持有者謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益為非法販賣之行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣或意圖販賣而持有毒品之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端取得之理，是其有賺取利潤之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告未供稱扣案毒品係為其施用而取得持有，而被告本案持有第一級毒品海洛因之淨重合計達360.35公克，持有第二級毒品甲基安非他命之淨重亦達162.57公克，數量均非少，且均分裝成袋，有前開毒品照片可憑（見偵字第27373 號卷第103 至131 頁），復觀諸附表一所示第一級毒品海洛因20包為警扣案秤量後而於扣押物品目錄表所記載之重量，扣除附表一編號1 、14、15外，大略可分為大包36.5公克、37公克共2 包、中包18.5公克共4 包、小包3 或4 公克共11包等3 種包裝；而附表二所示第二級毒品甲基安非他命除編號6 、7 、8 外，亦分為35.5公克公共3 包、18公克共3 包等2 種不同包裝，可知前開毒品不僅有依一定重量而為分裝，且分裝之克數一致或極度相近，顯係經被告刻意秤量而為分裝，此與販毒者販賣毒品時為易於定價並便利交付買方故會將毒品依不同重量分裝之經營模式相符，佐以於被告前開租屋處，亦查扣有附表三編號2 至4 所示之磅秤1 組、隨身磅秤1 組與分裝袋1 批等物，均為常見之販毒工具，凡此皆足證被告確有伺機販售毒品牟利之意圖，否則被告何必無故甘冒相當重罪及若遭查獲恐蒙受重大經濟損失等風險而一次持有大量毒品，且又依照一定重量予以分裝，身上更洽好備妥前開販毒工具，更況被告若非為掩飾其販賣意圖，又何必虛構毒品來源係證人王成金交付等不實事項。從而，本件雖查無被告已著手販賣毒品之相關事證，然被告持有前開毒品具有販賣之意圖乙情，已堪認定。

㈢被告雖於本院審理中辯稱：伊沒有分裝扣案毒品，王成金交予伊時都已經分裝好云云，然扣案毒品並非證人王成金交予被告乙情，已認定說明如前，此部分辯詞自非可採，何況被告曾於偵查中亦曾稱：「（問：王成金當時是去你新農街租屋處將毒品交給你？）王成金偶爾會來我這邊，那天他把毒品拿到租屋處給我，他拿整塊的海洛因跟安非他命，他叫我把海洛因分裝，叫我一部分放在租屋處，一部分拿去延平路交給他，說完他就離開。」、「（問：你被扣到的20包毒品是王成金交給你的整塊海洛因，你自己分裝20包？）是。」等語（見偵字第27373 號卷第237 、238 頁），顯然前後供述不一，所辯更不足採信。

㈣至辯護人雖為被告辯稱：不能僅因被告持有毒品，或其持有毒品之數量較多，即逕予推認被告有販賣之意圖云云，然本院並非僅以被告持有較多數量之毒品即認定被告有販賣意圖，辯護人上開辯詞顯係無視被告除持有大量毒品外，更有將扣案毒品依不同重量分裝、又備妥如磅秤、分裝袋等販毒工具，更無端虛構毒品來源等情，所辯自不足採信；辯護人又辯稱：被告名下有不動產，資力頗豐，無庸販賣毒品維生云云，惟姑且不論被告名下不動產之客觀市價究竟多少、變現之難易度如何等節，實務上不乏具相當資產者為賺取更多不法財富仍從事財產犯罪者，自難僅憑被告名下有不動產據為被告即無販賣毒品以牟利之意圖等有利被告之認定。

㈤另附表二編號8 白色粉末1 包雖亦檢出含第四級毒品先驅原料麻黃成分，然審酌毒品在製造過程中常混雜有不同成分之毒品，其成分未必均為持有毒品者所認識，而被告就附表二編號8 於偵審中始終係以「安非他命」或「甲基安非他命」稱之，是在無事證可佐下，基於罪疑惟輕原則，無從認定被告對於其內含第四級毒品成分乙節有所認識，公訴意旨亦同此認定，附此敘明。

㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制第5 條第1 項意圖販賣而持有第一級毒品罪與同條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪。被告持有第一級毒品純質淨重10公克以上與持有第二級毒品純質淨重20公克以上等低度行為，均分別為意圖販賣而持有第一級毒品與意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一行為觸犯上開二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之意圖販賣而持有第一級毒品處斷。

㈡至公訴意旨雖認被告與真實姓名年籍不詳之人就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，然查，扣案毒品並非王成金交予被告乙節，已認定說明如前，遍查卷內又無任何該真實姓名年籍不詳確實存在之相關事證，自難認被告係與他人共犯本案，公訴意旨認被告成立共同正犯，應屬誤會，併此說明。

㈢經查，被告前①因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以97年度訴字第1125號判決分別判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；②又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新竹地方法院以103 年度審訴字第135 號判決判處有期徒刑8 月確定；③再因持有毒品案件，經臺灣新竹地方法院以103 年度審訴字第190 號判決判處有期徒刑1年4 月確定，上開②③罪刑嗣經臺灣新竹地方法院以103 年度聲字第1108號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年11月確定，與①罪刑接續執行，於104 年12月10日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄至105 年9 月23日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院重訴字卷第17至37頁），是被告於有期徒刑執行完畢後5 年內各故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，復參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，被告於前開案件執行完畢後非長之時間內即再次為本案犯行，且相較於前案所犯之持有第一級毒品犯罪，本案所犯乃情節更重之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，足認被告對於刑罰之反應力薄弱，具有相當之惡性，自有延長矯正期間以澈底教化之必要，且不致使其所受之刑罰超過其所應負擔罪責而造成其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰就被告本案意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行均加重其刑。

㈣按毒品條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之（最高法院110 年台上字第1597號判決意旨參照）。查被告雖供稱其毒品來源為王成金，惟王成金就此涉及之毒品案件，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官偵辦後予以不起訴處分確定乙情，有臺灣桃園地方檢察署109 年12月10日桃檢俊水108 偵27373 字第1099133103號函1 份在卷可考（見本院重訴字卷第67頁），是本案並無因被告提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查並據以破獲之情形，依上說明，自無毒品危害防制條例第17條第1 項規定之適用，併予說明。

㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知如附表一所示第一級毒品海洛因、如附表二所示第二級毒品甲基安非他命成癮性極強，對人體危害極高，竟仍意圖販賣而持有上開毒品，且數量甚多，被告所為增加毒品擴散之風險，影響社會秩序，危害非屬輕微，應嚴加非難；並參以被告犯後飾詞否認犯行，未見悔意，態度難謂良好；兼衡被告之素行、動機與其自陳國中畢業之教育程度、家庭經濟狀況小康、務農（見偵字第27373 號卷第11頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收：

㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表一所示白色粉塊狀物體20包，均含第一級毒品海洛因成分，扣案如附表二編號1 至編號6 、編號8 、編號9 等物，亦均含第二級毒品甲基安非他命成分，業說明如前，爰均依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬；又裝置上開毒品之包裝袋，均沾附有毒品殘渣，依現行技術客觀難以完全析離，且無析離之實益與必要，是應整體視為毒品，併予諭知沒收銷燬；至因鑑驗用罄之毒品，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬。另附表二編號7 所示白色晶體1 包，未檢出毒品成分而非違禁物，爰不予宣告沒收銷燬。

㈡扣案如附表三編號2 至編號4 所示之磅秤、分裝袋，雖均可作為販毒工具使用，然被告均否認曾以之分裝毒品（見本院重訴字卷第98頁），是雖可認被告已備妥前開物品，然卷內並無被告已實際使用前開磅秤、分裝袋遂行本案犯行之事證，且價值輕微，於被告本案犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，欠缺刑法沒收之重要性，爰不予宣告沒收；至附表三編號1 所示之吸食器1 組，無證據顯示與本案有所關聯，亦不予宣告沒收。

乙、公訴不受理部分

一、公訴意旨略以：被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度毒聲字第844 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7 月27日無繼續施用傾向出監，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第3437號為不起訴處分確定。復於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之95年間，再因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第348 號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定，定應執行有期徒刑1 年確定。詎被告仍基於施用第一級、第二級毒品之犯意，於108 年10月1 日8 時許，在前開被告租屋處內，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球再點燃吸食煙霧，而同時施用第一、二級毒品1次，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品等罪嫌，併從重之施用第一級毒品罪處斷等語。

二、起訴之程序違背規定者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第1 款定有明文。次按毒品危害防制條例於109 年1 月15日修正公布第20條、第23條等條文，並增定第35條之1 ，自同年7 月15日施行生效。修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後再犯第10條之罪者，適用前2 項之規定」。同條例第23條第2 項規定：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」。上開新修正規定，將施用第一級、第二級毒品再犯之追訴標準，由觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5 年內改為3 年內。另觀諸毒品危害防制條例第20條第3 項修正理由及同條例第35條之1 第1 、2 款規定本條例修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之案件，於修正施行後過渡期間之處理方式，明定偵查或審判中之案件均應依修正後相關規定而為判斷。再按修正後毒品危害防制條例第20條第3 項所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當而應再令觀察勒戒，不因其間是否另犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109 年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。而毒品危害防制條例本次修正，對於施用毒品者強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」之刑事政策，修正毒品危害防制條例第24條之命附條件緩起訴處遇，即考慮施用毒品者之成癮性、施用動機或生活環境各有不同，除以往之「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命完成戒癮治療緩起訴」雙軌制處遇外，更賦與檢察官得依個案情形，以刑事訴訟法第253 條之2 第1 項第4 至6 款或第8 款規定，給予施用毒品者義務勞務、繳納處分金、心理輔導、法治教育或其他預防再犯措施為附條件之緩起訴處分，俾使其經由多元化之緩起訴處遇，有效並適當戒除毒癮而徹底擺脫毒品危害。至修正後之毒品危害防制條例第35條之1 第2 款固規定：「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」另該條款立法說明亦謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，『為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定』」等語，似欲透過立法說明由法院依職權裁定觀察、勒戒或強制戒治，以替代第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出觀察、勒戒或強制戒治之聲請。惟法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例上開修正條文時，允宜遵循醫療專業及刑事政策，保障施用毒品者為病患性犯人之健康權，兼顧保護社會安全及恪遵正當法律程序，確保法治國公平法院之具體實現。對於施用毒品者本次所犯如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，檢察官既得本於立法者所賦與之職權裁量是否聲請法院裁定觀察、勒戒或為命附條件（現行法僅能附命完成戒癮治療）緩起訴處分之多元化處遇，審酌該處遇非法院所得為之，係檢察官獨占之裁量權，若依前揭立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前，即由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，於此情形，法院自不宜僭越檢察官職權，依前揭第35條之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。亦即，法院於檢察官之起訴程序因上開毒品危害防制條例修法而違背規定時，當不能「為求程序之經濟」而便宜行事，仍應嚴守程序上正義，尊重檢察官之裁量權，以保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，即應認起訴程序違背規定，且係無從補正（最高法院109 年度台上字第3826號判決意旨參照）。

三、經查：

㈠被告前於94年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度毒聲字第844 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於94年7 月27日無繼續施用傾向釋放出所，並經臺灣臺中地方檢察署檢察官以94年度毒偵字第3437號為不起訴處分確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以95年度訴字第348 號判決判處有期徒刑9 月、5 月確定，應執行有期徒刑1 年確定；又因施用第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院以96年度訴字第767 號判決有期徒刑6 月確定；又因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以108 年度審訴字第1649號判決處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1 年3 月，上訴後，經臺灣高等法院判決駁回上訴，再上訴後，經最高法院以110 年度台上字第927 號判決撤銷關於施用第一級毒品部分判決，其餘上訴駁回，現由臺灣高等法院審理發回之部分等情，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。

㈡是以，被告本案被訴施用第一級、第二級毒品之行為時間為108 年10月1 日上午8 時許，距其最近一次觀察、勒戒執行完畢時間即94年7 月27日顯已逾3 年，且不因其間是否另犯施用毒品罪經起訴、判刑或執行而有不同，復無其他被告事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」處遇之紀錄，依上開說明，被告仍屬修正後毒品危害防制條例第20條第3 項所定觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「3 年後再犯」之情形，且被告本案施用毒品犯行係109 年7 月15日新法施行前所犯，並於新法施行後之109 年11月23日始繫屬本院，有本案起訴書及本院之收狀章戳在卷可稽（見本院重訴字卷第7 、11至14頁），揆諸前開說明，並依毒品危害防制條例第35條之1 第1 款規定，檢察官本應依修正後毒品危害防制條例第20條第1 項、第3 項規定，聲請本院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，卻誤為提起公訴，其起訴之程序自屬違背規定，且無從補正，是就被告本案被訴施用第一級、第二級毒品部分，應為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第1款，毒品危害防制條例第5 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第55條前段，判決如主文。

本案經檢察官洪榮甫提起公訴，檢察官高玉奇到庭執行職務。