臺灣桃園地方法院109年度訴字第484號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　109年度訴字第484號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

陳聖諺

選任辯護人

楊敏宏律師（法扶律師）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第20592 號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳聖諺明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-merhylmethcathinone 、Mephedrone、4-MMC ）、硝甲西泮（Nimetazepan ）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮（Nitrazepam）則是同條例所列管之第四級毒品，均不得販賣，竟基於販賣第三級、第四級毒品以牟利之犯意，於民國108 年7 月16日下午5 時7 分許，以其所有之行動電話，插入門號0000000000號SIM 卡，在名稱為「全台各地破格支援板」之通訊軟體WeChat聊天群組，以暱稱「WIN 」張貼「桃園營」、「大小通吃（圖案）」等文字，暗指販賣愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮與硝西泮成分果汁包之訊息，藉以吸引有施用愷他命、混合型毒品果汁包之需求者。嗣因臺北市政府警察局大同分局警員葉文禮於同日下午5 時10分許，執行網路巡邏勤務時查覺有異，遂以暱稱「小小文」喬裝成購毒者與之聯繫，相約在楊梅火車站後站進行交易。雙方於同日晚間6 時45分許，在桃園市○○區○○路00號前，講好愷他命1 包、果汁包10包合計新臺幣（下同）6,700 元，陳聖諺允諾後乃將愷他命、果汁包如數交付警員葉文禮，警員葉文禮於陳聖諺向其收取購毒價款6,700 元之際，旋即向陳聖諺表明警察身分，並當場扣得愷他命1 包（驗前含袋毛重0.8450公克）、含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮成分之果汁包10包（驗前含袋毛重合計67.05 公克）及行動電話1 支（序號：000000000000000 號，含門號：0000000000號SIM 卡1 張）而未遂，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：本案據以認定被告陳聖諺犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋、第159 條至第159 條之5 之規定，均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由及依據：上揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱（見偵字卷第11頁反面-13 頁反面、15、74-75 頁；本院卷第51-52 、109-110 頁），並有警員葉文禮職務報告書1 份、臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、果汁包暨愷他命照片2 張、通訊軟體WeChat對話紀錄截圖10張暨語音通話譯文1 份在卷可憑（見偵字卷第7 頁正反面、37-38 頁、45頁正反面、49-50 、51-53 頁反面），復有白色結晶1 袋、紅/ 白色包裝10包及行動電話1 支（序號：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張）扣案可佐，且扣案之白色結晶1 袋（實秤毛重0.8450公克、淨重0.6280公克，取樣0.0003公克，餘重0.6277公克），經送鑑定，檢出愷他命成分，而紅/ 白色包裝10包（驗前毛重合計67.05 公克、淨重合計55.15 公克，取1.26公克鑑定用罄，驗後淨重合計53.89 公克），經送鑑定，亦檢出4-甲基甲基卡西酮及微量之硝甲西泮、硝西泮成分，有交通部民用航空局航空醫務中心108 年7 月31日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1 份、內政部警政署刑事警察局108 年10月5日刑鑑字第1080072506號鑑定書影本1 份附卷可考（見偵字卷第106 、121-122 頁），確係均為第三級、第四級毒品無訛，足認被告上開任意性自白與客觀事實相符，堪以採信。此外，被告於本院準備程序中，對於販賣愷他命部分可以賺取幾百元之利潤乙節，亦已供承甚明（見本院卷第51-52 頁），堪認被告確有販賣上開第三級、第四級毒品以營利之意圖，甚為明顯。綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項及第17條第2 項已於108 年12月17日修正公布，並於109 年7 月15日生效施行，修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項之法定刑，原係規定「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣700 萬元以下罰金」（第3 項）、「5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金」（第4 項），修正後則是改為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金」（第3 項）、「5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」（第4 項），並同時在第9 條第3 項增定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，修正後之併科罰金最重刑度業已提高，並就混和毒品部分增訂加重規定；又修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後則是規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，是修正前僅須被告於偵查及審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必要，修正後則須被告於偵查及歷次審判中均始終自白，始有該條項之適用，經比較新舊法之結果，修正後之規定均未較有利於被告，自應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前即被告行為時之毒品危害防制條例第4 條第3 項、第4 項及第17條第2 項規定論處。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4 條第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪。其販賣第三級、第四級毒品前持有第三級、第四級毒品之行為，因卷內無證據證明前開愷他命或含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮之果汁包純質淨重20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題。被告係以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪及同條例第4條第第6 項、第4 項之販賣第四級毒品未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之販賣第三級毒品未遂罪處斷。

㈢刑之加重減輕部分：

⒈被告著手販賣毒品而未遂，應依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之。

⒉被告於偵查及審理中均自白本案犯行，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。

⒊被告已於警詢時供出愷他命及果汁包之毒品來源（見偵字卷第13頁反面-14 頁），經臺北市政府警察局大同分局依被告前開供述，因而查獲來源是吳柏賢，旋將吳柏賢移送臺灣桃園地方檢察署繼續偵辦，臺灣桃園地方檢察署檢察官以吳柏賢涉犯販賣第三級毒品未遂罪嫌提起公訴，經本院另以108年度訴字第1138號判決判處有期徒刑2 年3 月，有臺北市政府警察局大同分局109 年6 月20日北市警同分刑字第1093027666號函附刑事案件報告書、臺灣桃園地方檢察署檢察官108 年度偵字第28252 號起訴書、本院108 年度訴字第1138號刑事判決各1 份在卷可稽（見本院卷第65-70 、77-90 頁），是被告應符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲其他正犯之規定，爰依前開規定，予以減輕其刑，並依刑法第71條規定先依較少之數減輕之後，再就較多之數遞減輕之。

⒋辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌減其刑云云（見本院卷第57-58 、111 頁），惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度台上字第291 號判決意旨可資參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。而毒品乃為法禁，流毒所及，非惟侵害個人生命、健康，更能使人捨身敗家，毀人一生，被告難諉不知，而其意圖甘冒重典販賣牟利，雖係員警執行網路巡邏勤務而查獲，但尚難認有客觀上足以引起一般同情之特殊事由，且本院審酌被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，業已適用刑法第25條第2 項、毒品危害防制條例第17條第2 項（修正前）、第1 項規定予以減輕其刑，要無情輕法重之情，核無再適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是辯護人此部分所請，尚乏有據。

⒌此外，被告前因①公共危險案件，經本院以103 年度壢交簡字第2323號判決判處有期徒刑2 月確定；②詐欺、業務侵占等案件，經臺灣新北地方法院以105 年度易字第101 號判決各判處有期徒刑8 月、10月確定；③竊盜等案件，經本院以105 年度壢簡字第412 號判決各判處有期徒刑2 月、4 月，並定應執行有期徒刑5 月確定，而上開①、②案件之各罪刑，嗣經臺灣新北地方法院以105 年度聲字第4652號裁定定應執行有期徒刑1 年3 月確定，並與上開③案件接續執行，於107 年2 月26日縮短刑期後假釋期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯，但衡以被告於本案所犯與前開案件之罪質並不相同，難認對刑法之反應力薄弱，併參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，認依累犯規定加重其最低本刑，有違罪刑相當原則，爰不依刑法第47條第1 項規定加重其最低本刑。

㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知上揭毒品具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，卻為求個人私利，不惜鋌而走險，應予非難，惟衡及被告販賣金額非鉅，且犯後始終坦承犯行，而具悔意，復酌以其於本院審理時自述高中學歷之智識程度、目前職業為搬貨工、經濟小康之生活狀況（見本院卷第110 頁）及本件犯行尚屬未遂、犯罪所生之危害等一切情狀，量處如主文欄所示之刑，以資懲儆。

㈤沒收：

⒈扣案之愷他命1 包（驗後淨重0.6277公克）、含有4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及硝西泮成分之果汁包10包（驗後淨重合計53.89 公克），俱屬第三級、第四級毒品，雖不在毒品危害防制條例第18條第1 項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1 項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；且直接用以盛裝上開毒品之包裝袋既係用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於持有，且其等上均沾黏毒品而無從析離，應整體認為係毒品之一部，併予沒收銷燬之；而因送鑑用罄之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收銷燬之宣告。

⒉扣案之行動電話1 支（序號：000000000000000 號，含門號：0000000000號SIM 卡1 張），為被告所有供其販賣毒品聯繫所用之物（見本院卷第109-110 頁），應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收。

⒊另自載送被告之友人林裕紘身上扣得之愷他命1 包（驗前含袋毛重1.1090公克）、行動電話2 支（序號各為000000000000000 、000000000000000 號，依序含門號0000000000、0000000000號SIM 卡各1 張），均與被告實施本案犯行無涉，均不予宣告沒收。

⒋此外，被告雖欲販賣上開愷他命、果汁包予警員葉文禮，惟未及賣出之際即遭查獲，本件犯行尚屬未遂，故事實上尚無販賣毒品所得之財物，無從諭知沒收犯罪所得財物，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，修正前毒品危害防制條例第4 條第6 項、第3 項、第4 項、第17條第2 項，毒品危害防制條例第17條第1 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第25條第2 項、第55條、第38條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官范玟茵提起公訴，檢察官高健祐到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。