臺灣桃園地方法院109年度訴緝字第30號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 109年度訴緝字第30號

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

徐英凱

指定辯護人

陳化義律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108 年度偵字第7991號、108 年度毒偵字第1763號），本院判決如下：

主文

事實

一、徐英凱明知甲基安非他命、3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命及大麻均係毒品危害防制條例所列第二級毒品，不得持有、販賣及施用，竟分別為下列行為：

㈠徐英凱基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於民國107 年12月22日晚間11時許，在桃園市中壢區某旅館處，以新臺幣（下同）4,000 元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命2 包（毛重1.6601公克，淨重1.2065公克）與李宗勲。

㈡徐英凱另於108 年1 月間為供己施用，先向楊可健（所涉違反毒品危害防制條例犯行，由檢察官另行簽分偵辦）購得第二級毒品甲基安非他命10包（驗前總毛重57.34 公克，驗前總淨重51.03 公克，純度約91% ，推估驗前總純質淨重約46.43 公克），再於108 年2 月間為供己施用，向姓名年籍不詳之人，取得含第二級毒品甲基安非他命成分之梅錠6 顆（毛重共計6.8414公克，淨重共計6.2074公克）、含第二級毒品3,4 亞甲基雙氧甲基安非他命成分之藥錠11顆（毛重共計4.9114公克，淨重共計3.3017公克）、第二級毒品大麻2 包（合計淨重2.72公克）後，竟於109 年3 月起另行起意販賣上開購得及取得之毒品，而基於意圖販賣而持有第二級毒品之犯意，持續持有上揭先後購入及取得之第二級毒品伺機販賣予不特定人。嗣經警於108 年3 月12日晚間6 時許，持本院核發之搜索票，前往徐英凱位在桃園市○○區○○○路0段00號11樓之9 之租屋處搜索後，並扣得如附表一、二所示之物。

㈢徐英凱又於108 年3 月12日凌晨1 時許，基於施用第二級毒品之犯意，在其上揭租屋處內，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內燒烤，吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於108 年3 月12日晚間6 時許為警查獲，並扣得如附表三所示之物，另徵得其同意採集尿液送驗後，結果為甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查知上情。

二、案經由新北市政府警察局板橋分局報請臺灣桃園地方檢察署

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告徐英凱及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。

二、本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未主張排除前開證據之證據能力，且迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前開非供述證據並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159 條之4 之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本件認定事實所引用之本件卷內之非供述證據，均認為有證據能力。

三、就被告涉犯施用第二級毒品犯行之追訴條件：按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7 次刑事庭會議決定參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經本院以107 年度毒聲字第272 號裁定送觀察、勒戒後，經評估認無繼續施用毒品傾向，於107 年7 月23日執行完畢釋放出所，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑。依上開說明，被告前經觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內，再犯本案施用第二級毒品罪，是檢察官予以起訴，自無不合。

貳、實體部分

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告徐英凱於偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（詳見偵字卷第89至90頁反面、第117 至118 頁、本院訴緝字卷第61至67頁、第132 至134 頁），核與證人即購毒者李宗勲於警詢及偵訊之證述情節相吻（詳見他字卷第15至19頁、第33至36頁），且被告於108 年3 月12日為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有該公司濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表在卷可查（詳見偵字卷第41頁、第135 頁），復有現場照片34張、被告持有OPPO廠牌行動電話中通訊軟體對話紀錄截圖翻拍照片35張等件存卷可考（詳見偵字卷第54至70頁、第72至79頁），另有扣案如附表一至三各編號所示之物可資佐證。又扣案如附表一編號1 所示之煙草2 包，經送請法務部調查局濫用藥物實驗室檢驗，檢出第二級毒品大麻成分，有法務部調查局濫用藥物實驗室108 年7月1 日調科壹字00000000000 號鑑定書在卷可憑（詳見偵字卷第136 頁）；扣案如附表一編號2 所示之白色晶體10包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有內政部警政署刑事警察局108 年5 月9 日刑鑑字第1080029830號鑑定書1 紙存卷可參（詳見偵字卷第130 頁）；扣案如附表一編號3 、4 所示之含有3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命之藥錠、梅錠，經送往臺北榮民總醫院鑑驗，檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院108 年5 月6 日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）、（二）、（三）存卷可參（詳見偵字卷第128 頁至第129 頁），足徵上開被告前揭具任意性之自白核與事實相符，而堪予採信。

㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且可任意分裝或增減其分量，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難察得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則，且不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告於本院準備程序時供稱：伊販賣2 包大約獲利1,500 元（詳見本院訴緝字卷第64至65頁），應認被告就本件販賣毒品之犯行，主觀上應有從中賺取買賣價差以營利之意圖，至為灼然。

㈢綜上，本案事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，俱應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按甲基安非他命、大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命均屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用及販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2 ）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1 ）、（2 ）販賣罪之著手，至於（3 ）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101 年度第10次刑事庭會議（一）決議參照）。經查，被告於本院審理時供稱：伊先後取得扣案之甲基安非他命、梅錠、藥錠、大麻，原先是要自己施用，用不完才起意賣給別人，是108 年3 月開始起意販賣的想法等語（詳見本院訴緝字卷第132 至134 頁），足見被告係為供己施用而先後購入或取得如附表一編號1 至4 所示之第二級毒品而持有之，被告嗣固另行起意販賣，而萌生意圖販賣持有第二級毒品之犯意，惟被告尚未及向外售出即為警查獲，揆諸前揭意旨，應僅該當意圖販賣而持有第二級毒品罪。

㈡核被告就事實欄一、㈠所示部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；就事實欄一、㈡所示部分所為，係犯毒品危害防制條例第5 條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪；就事實欄一、㈢所示部分所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又被告販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品及施用第二級毒品（限於該次施用之份量）前、後，各持有第二級毒品或持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，各為其販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品及施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢被告以一行為意圖販賣持有大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命，同時觸犯上開意圖販賣而持有第二級毒品大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命、甲基安非他命之罪，為一行為觸犯相同罪名之同種想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重處斷。

㈣被告所犯上開販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、施用第二級毒品等犯行，犯意不同，行為互殊，應予分論併罰。

㈤毒品危害防制條例第17條之適用：

⒈按毒品危害防制條例17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查，而適用該減刑規定，需供出毒品來源而查獲者（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第4062號、98年度台上字第3653號、98年度台上字第3391號判決意旨參照）。經查，被告於本院準備程序時供稱：其所取得之甲基安非他命之來源均為楊可健，已經在偵查中供出等語明確（詳見本院訴緝字卷第63至64頁），且經本院函詢臺灣桃園地方檢察署有關被告是否有供出毒品上游乙節，經該署於109 年5 月8 日以桃檢俊生108 偵7991字第1099046914號函覆本院略以：本件被告徐英凱所稱之上游楊可健本署已分108 年度偵字第22079 號案件偵辦中等情，有前開函文可按（詳見本院訴緝字卷第69頁），足見檢方已因被告所提供資訊而查獲其毒品來源「楊可健」涉嫌販賣第二級毒品部分，則基於毒品危害防制條例第17條第1 項之立法目的在於鼓勵被告提供情資，得以查獲正犯或其他共犯，以防範毒品氾濫之意旨，應認被告就本件販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品、施用第二級毒品等犯行，均有毒品危害防制條例第17條第1 項之適用，自得依該項規定予以減輕其刑。

⒉另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。又該項所謂「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院98年度台上字第6928號、99年度台上字第4874號判決參照）。經查，被告就上開販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第二級毒品等犯行，於偵查及審判中均自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減輕其刑。

㈥至被告之辯護人主張：請依刑法第59條酌減其刑等語。惟按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，必其犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以法定最低刑度仍嫌過重者，始得為之。而所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者而言；至犯罪之動機，犯罪之手段，情節輕微，無不良素行，事後坦承犯罪、態度良好等情，或經濟困難，擔負家庭生活等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，與犯罪情狀可憫恕之情形殊異，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由（最高法院96年度台上字第7451號判決意旨參照）。經查，本案就被告上開販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第二級毒品犯行，既已先後適用毒品危害防制條例第17條第1 項及同條第2 項之規定依序遞減其刑，其最低度刑已大幅降低，減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，且被告前經觀察勒戒，猶無法戒除毒癮，亦難認被告於行為時，有何客觀上足以引起一般同情，而情堪憫恕之情狀，要難謂於此情形下，課予上開法定遞減刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，是辯護人請求併依刑法第59條規定酌減其刑，尚難憑採，併此敘明。

㈦爰審酌被告正值青壯，不思以正途賺取金錢，無視政府推動之禁毒政策，竟販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利，且意圖販賣第二級毒品甲基安非他命予他人嚴重戕害國民身心健康，更助長毒品氾濫，足令購毒者沉迷於毒癮而無法自拔，重者甚因購毒者缺錢買毒而引發各式犯罪，顯見被告販毒行為已對社會治安造成損害，所為實屬不該，又其施用毒品乃戕害己身身心健康，其經觀察、勒戒，仍再度施用毒品，顯見其戒毒之意志不堅，自制力不佳，應予非難；惟念被告犯後已坦承犯行，態度尚可，且持有第二級毒品未及出售即為警查獲，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟尚屬有異，並參酌其販賣數量、犯罪所生危害、被告之素行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就所宣告得易科罰金部分，諭知易科罰金之折算標準；另本於罪責相當性之要求，在刑罰內、外部性界限範圍內，就本案整體犯罪之非難評價、各行為彼此間之偶發性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性予以綜合判斷，暨斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、對其施以矯正之必要性，爰依法酌定被告所諭知不得罰金部分應執行刑如主文所示。

三、沒收部分：

㈠未扣案之犯罪所得4,000 元，為被告就事實欄一、㈠所示販賣第二級毒品犯行實際所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定，於被告就販賣第二級毒品罪所宣告之刑項下宣告沒收，然上開犯罪所得未據扣案，另應依刑法第38條之1 第3 項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈡按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1 項前段定有明文。查扣案如附表一編號1 至4 所示之物，經送驗結果，分別檢出含有第二級毒品甲基安非他命、大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命成分，且為被告意圖販賣而持有之毒品，已如前述，則依上說明，均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告就意圖販賣而持有第二級毒品罪所宣告之刑項下宣告沒收銷燬；又直接盛裝上開毒品之包裝袋，因留有毒品殘渣，難以完全析離，應整體視為毒品之一部，與上開各毒品併予宣告沒收銷燬；至已鑑驗用罄部分，因已滅失，不再為沒收之諭知。

㈢又按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查扣案如附表二各編號所示之物，業據被告供承係為意圖販賣而持有第二級毒品犯行所用（詳見本院訴緝字卷第64頁），均可認上開物品係被告為本案意圖販賣而持有第二級毒品犯行所用之物，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於被告所犯之意圖販賣而持有第二級毒品罪所宣告之刑項下均宣告沒收。

㈣扣案如附表三各編號所示之物，係被告所有供其犯本案施用第二級毒品犯行所用之物，業據被告於本院準備程序時陳述明確（詳見本院訴緝字卷第64頁），復非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定應沒收之物，應依刑法第38條第2 項規定，於被告所犯之施用第二級毒品罪名項下宣告沒收。

㈤至於扣案如附表四編號1 至5 所示之物，因查無任何積極證據，足資證明與本件事實欄所示各次犯行有何關連，且非違禁物，爰不予宣告沒收。

㈥此外，扣案如附表四編號6 至8 所示之物，均屬違禁物，然因與本案無關，不予宣告沒收，併此敘明。

㈦另本件宣告多數沒收，應依刑法第40條之2 第1 項規定，宣告併執行之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第5 條第2 項、第10條第2 項、第17條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳錦宗提起公訴，檢察官丁俊成到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。