臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

張富誠

選任辯護人

葉子瑋律師

(法扶律師)

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第12681號、110年度偵字第13208號、110年度偵字第14880號、110年度偵字第32622號、110年度偵字第33580號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣同案共犯蔡維翰（已先審結）欲以組織運營之方式販賣第三級毒品謀取不法暴利，遂於109年間發起組成販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之咖啡包之犯罪組織，取名「迪鑽水果行」「穩鑽茶行」，由其提供毒品、訂購毒品專線手機二支及可隨時替換之人頭SIM卡4 張（0000-000-000號、0000-000-000號、0000-000-000號、0000-000-000號），並提供其位於桃園市○○區○○○街00巷00號之居所為據點，作為藏放毒品、交易毒品人員領取毒品之處所，繼僱用戴有緯、姚佳昇（均已先行審結）二人為銷售毒品人員俗稱車手，組成一個3人以上以實施最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪為手段而具持續性或牟利性之有結構性組織，組織營運方式為銷售毒品人員分早晚兩班，輪流持用蔡維翰提供之專線手機，發送隱含毒品銷售之簡訊，隨時接聽購毒者來電，持毒品與購毒者面對面交易毒品（收受價金、交付毒品），毒品價格為大包愷他命4000元、中包3000元、小包2000元，毒品咖啡包1包600元或500 元，分帳比例就愷他命部分，售岀2000元一包者，銷售人員分200元（十分之一） ，售出3000 元及4000元一包者，銷售人員分400元，餘額上繳蔡維翰，毒品咖啡包部分每售出一包銷售人員固定上繳蔡維翰350元，售出價格扣除350 元後之數額即為銷售人員分得之金錢，分配之利得採當日結算，於交接時車手自販賣所得扣除應分得之金錢後，將餘額交回。戴有緯固定擔任晚班車手，由其向蔡維翰領取毒品再轉交予早班車手，早班車手如須補貨亦係向戴有緯反應，販毒所得亦係由戴有緯統收再轉交予蔡維翰。此後張富誠、彭申龍（已審結）因缺錢花用，遂經戴有緯之引介，先後加入組織，擔任早班車手工作。計從109年10月間起，張富誠與蔡維翰共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於附表各編號所示之時間、地點，販賣附表各編號所示之價格、數量之毒品予各該販賣對象。嗣為警於110年3月24日先後持搜索票查獲戴有緯、李申龍、張富誠、姚佳昇、蔡維翰，並於戴有緯位於桃園市○○區○○路000號12樓之10居處內扣得供販賣之愷他命17包（毛重32.09公克），毒品咖啡包55包（毛重221.55公克）、工作手機2支（Amazing X3S黑色、IPhone 6玫瑰金）、電子磅秤1個 、分裝袋5批及販毒所得1萬3200元。

理由

壹、程序部分

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告張富誠及其辯護人對於起訴書證據清單所列用於證明被告犯罪事實之供述證據均不爭執證據能力，且審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依前開規定，認均具有證據能力。

二、非供述證據之部分：本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、本案被告及辯護人對此部分之證據能力亦均未爭執，是認均具有證據能力。

貳、實體方面：

一、販賣毒品部分

㈠訊據被告張富誠於警詢、檢察官偵查及本院審理時，自白不諱，核與共犯戴有緯、彭申龍、姚佳昇之供述及附表所示與被告相對應之購毒者鄭光偉、許志華、賴澤弘、蔡政峯、陳彥諭、陳緯宸、陳汶安、張世忠等人於警詢及偵查中之證述相符，並有各該購毒者與被告張富誠之通訊監察譯文及其前往共犯蔡維翰住處領取毒品之蒐證照片在卷可憑，且在共犯被告戴有緯住處查扣之疑為毒品之物件，經分送內政部警政署刑事警察局、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，確分別屬第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及第三級毒品愷他命，有該兩單位出具之鑑定報告存卷可查，此外，復有在共犯戴有緯住處起出之與購毒者聯繫用之手機兩支、供分裝毒品之分裝袋、電子秤等物查扣在案，足認被告張富誠之任意性自白確與事實相符，可以採信。

二、違反組織犯罪條例部分

㈠訊據被告張富誠亦白白不諱，惟同案共犯被告蔡維翰則否認發起本案販毒犯罪組織，同案共犯被告戴有緯、彭申龍、姚佳昇固均坦承販毒，惟對於其等組成之團隊均否認為犯罪組織。

㈡按107年1月3日修正之組織犯罪防制條例第2條規定：「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織、前項有結構性組織指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，將106年4月19日修正之該條文第1項「具有持續性『及』牟利性之有結構性組織」，修正為「具有持續性」『或』牟利性之有結構性組織」，而放寬犯罪組織之認定。又該條文第2項規定之有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要。是修正後之犯罪組織不以脅迫性或暴力性之犯罪活動為限，凡以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段，「或」最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織，且並非為某單一特定犯罪，或某特定人士而組成者均屬之。又同條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。而其中「發起」即係指對於該犯罪組織之產生、成立有所倡議，且對於該等組織從無到有之產生具有決定性影響者，而「主持」則是主事把持，「操縱」係指幕後操縱，而「指揮」者是指雖非主持，但對於某特定任務之實現，得指使命令犯罪組織成員，決定行動之進退行止，與聽取號令進而實際參與行動之一般成員有別。經查：

①依前揭所述有關被告張富誠與同案被告蔡維翰、戴有緯、彭申龍、姚佳昇等人組成名為「迪鑽水果行」「穩鑽茶行」之販毒集團運作模式，可知本案集團成員達三人以上，就毒品取得、廣告訊息發送、利潤計算、帳款收取、聯繫購毒者及銷售人員送貨等環節，係由多人排班分工處理，足見其等販毒之犯罪行為係通過縝密計畫與分工、互相配合而完成，所從事之行為均為最重本刑逾5年以上有期徒刑之罪，又自109年10月間起至110年3月間為警查獲止，已存續相當時間，所涉販賣第三級毒品次數亦共達39次之多，顯然為一由多數人組成之於一定期間內存續以實施販毒為手段牟利之具有完善結構之組織，自屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」，殆無疑義。

②本件被告張富誠與前述共犯蔡維翰、戴有緯、彭申龍、姚佳昇等人組成名為「迪鑽水果行」「穩鑽茶行」之販毒集團以前開犯罪組織進行販毒行為，而由共犯蔡維翰實施組團、供應毒品、提供客戶名單、聯絡手機等等之前端作業，被告張富誠與共犯戴有緯、李申龍、姚佳昇擔任銷售人員進行與購毒者交易之後端工作，所為核與參與犯罪組織文義相符，是被告張富誠此部分之自白，亦屬可信，其參與犯罪組織，事證亦明，至堪認定。

三、論罪：

㈠被告張富誠所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。其所犯販賣第三級毒品之行為與同案被告蔡維翰，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈡組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。因此，加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是以倘若行為人於參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，而其後之犯行，乃為其參與組織之繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號判決要旨參照）。上開最高法院判決雖係就詐欺取財為論述，惟該判決意旨論述避免對於同一不法要素予以過度評價之想像競合犯規定，不論於何種犯罪類型均一體適用，方能貫徹刑法上之公平原則。是以，關於行為人有發起、主持、操縱、指揮販毒犯罪組織，或參與販毒犯罪組織犯行，與其後所犯販賣毒品行為之罪數關係，亦應依相同原則處理。是被告張富誠參與犯罪組織，擔任毒品交易，其參與犯罪組織之犯行與其參與犯罪組織後之首次販賣毒品犯行，依想像競合犯之規定，從重論以販賣第三級毒品罪。本院依卷內現存事證，被告張富誠就附表編號1之販賣第三級毒品犯行，為其參與本案販毒集團後之首次販賣第三級毒品犯行，附此敘明。

㈢被告張富誠就附表所示14次，販賣第三級毒品犯行，犯意各別，應分論併罰

四、科刑：

㈠被告就所犯販賣三級毒品之事實，於偵審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。

㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。經查，被告張誠以簡訊之方式將販賣第三級毒品之訊息傳出，擴及任何可取得此管道之不特定購毒者，販賣對象並非單一，且本案販賣第三級毒品以組織型態販賣，販賣次數合計高達14次，嚴重戕害國民身體健康，助長施用毒品惡習，所生危害甚鉅，顯與刑法第59條規定之情事不合，無再予酌減其刑之餘地。

㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張富誠明知毒品不僅嚴重戕害施用者個人身心健康，同時對施用者家庭帶來長期不良影響，且時有所聞毒販為爭奪地盤，而製造重大危害社會治安事件，施用者則為籌措金錢買受毒品，進而衍生其他財產犯罪，在在侵蝕國家、社會之根基，竟為圖一己之私利，擇與他人合力將毒品販賣散布，次數高達14次，所生危害非輕，惟念其坦承犯行，態度良好，兼衡其係擔任毒品交易司機之角色、每次販賣之毒品數量非鉅、獲利不多之犯罪情節，量處如主文所示之刑並爰引多數犯罪責任遞減原則，審核被告張富誠各次販賣第三級毒品時間隔不長，每次犯罪方法、過程、態樣亦大致近似，其責任非難重覆之程度較高等情，予以綜合整體評價後，酌定如主文所示之應執行之刑，以示懲儆。

㈣強制工作部分：按106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」（嗣107年1月3日修正公布第3條，但本項並未修正），司法院釋字第812號解釋認上開規定，就受處分人之人身自由所為限制，違反憲法比例原則及憲法明顯區隔原則之要求，與憲法第8條保障人身自由之意旨不符，應自解釋公布之日即110年12月10日起失其效力。從而，組織犯罪防制條例第3條第3項，既業經司法院大法官釋字第812號認定有違憲之情事，而自解釋公布之日起失其效力，本案自無從對被告等人宣告強制工作，附此敘明。

五、沒收：

㈠本案扣案之第三級毒品愷他命17包，毒品咖啡包55包，為違禁物，爰依刑法第38條第1項之規定沒收，扣案之工作手機2支（Amazing X3S黑色、IPhone 6玫瑰金，均含sim卡）、電子磅秤1個、分裝袋5批，為供本案販賣毒品所用之物，不問屬於犯行為人與否，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文。又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。因此，有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。而所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨亦採同一見解）。查被告張富誠已依前述分配比例取得價金，共3900元，所得雖未扣案，惟仍應依前引規定在被告主文宣告項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於在被告戴有緯住處扣得之犯罪所得新臺幣1萬3200元，因非被告張富誠實力所支配，自無庸在被告張富誠項下宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官林穎慶到庭執行職務。

刑事第十一庭審判長 潘政宏

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。