臺灣桃園地方法院刑事判決

上訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

鍾肇煥

住○○市○○區○○路0段000巷00弄00 號

上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服本院中華民國111年8月31日111年度簡字第135號第一審簡易判決（起訴案號：110年度偵字第40002號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

犯罪事實及理由

一、程序部分：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，此規定於對簡易判決上訴時，準用之，刑事訴訟法第348條第3項、第455條之1分別定有明文。所謂明示，係指上訴人以書狀或言詞直接將其上訴範圍之效果意思表示於外而言。如上訴人之上訴書狀或程序進行中之言詞陳述（最高法院111年度台上字第4378號刑事判決參照）。經查，被告鍾肇煥未提起上訴，而檢察官於本院準備程序明示僅就原判決刑之部分提起上訴（見本院簡上卷第69頁），是檢察官上訴效力及範圍自不及於原審所認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分，本院之審理範圍僅為原判決關於刑之部分，故本院以原審認定之下述犯罪事實及論罪為基礎，僅就原審判決刑之部分審理。

二、原審所認定犯罪事實、所犯罪名：

㈠犯罪事實：鍾肇煥明知甲基安非他命係毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第2條第2項第2款所列之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國110年4月12日晚間11時許，在桃園市○○區○○路0段000巷00弄00號，無償將0.01公克或0.02公克重之甲基安非他命轉讓予呂理彬施用。

㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。

三、刑之加重及減輕事由：

㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項定有明文。二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之應執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，如屬於接續執行經假釋者，應以假釋之日期為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始不發生一部分之罪已執行完畢問題。倘假釋時，其中一罪或數罪徒刑已執行期滿，又於5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，仍成立累犯（最高法院112年度台上字第66號刑事判決參照）。經裁定定應執行刑之數罪刑，若於法院裁定時，其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用（最高法院 112年度台非字第13號刑事判決參照）。經查，被告前因違反毒品條例等案件，經本院以107年度審簡字第451號判決（施用第二級毒品，以下僅稱案號）、107年度訴字第550號判決（幫助持有第一級毒品2次）、107年度審簡字第1026號判決（施用第二級毒品）、108年度易字第103號判決（施用第二級毒品，上開案件下合稱前案）判決分別判處有期徒刑6月、6月（2次）、4月、8月確定，於107年10月5日入監接續執行，第451號於108年4月4日執行完畢、第550號於109年3月4日執行完畢、第1026號於109年7月4日執行完畢、第103號於109年8月25日縮短刑期假釋出監付保護管束，於110年1月3日保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（下稱前案紀錄）可稽（見本院簡上卷第39至42頁），被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。至於本院固於110年3月10日以109年度聲字第5144號刑事裁定將前案與108年度易字第727號確定判決（有期徒刑6月，下稱後案）合併定應執行有期徒刑2年確定，嗣於110年8月25日假釋保護管束期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有前案紀錄附卷可參（見本院簡上卷第43至44頁），然依上開說明，前案既於110年1月3日均已執行完畢，始於同年3月10日與後案合併定應執行刑，不因嗣後定其執行刑而影響前案已執行完畢之事實，而謂無累犯規定之適用，併予敘明。另衡酌前案與本案犯罪之類型、態樣、手段、所侵害法益、責任非難程度及犯罪時間，再斟酌被告所反應之人格特性，暨權衡各罪之法律目的、罪刑相當原則及相關刑事政策，並依司法院釋字第775號解釋意旨為整體評價裁量後，尚不生被告以累犯所處之刑罰超過其所應負擔罪責，人身自由因此遭受過苛侵害之情形，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈡按毒品條例第17條於109年1月15日經修正公布，自同年7月15日生效施行，原條文第2項規定修正為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修法意旨乃著重於審判案件訴訟程序之早日確定，故將自白減輕其刑限縮至被告於歷次事實審審判程序言詞辯論終結時均須自白始有其適用，並未擴及於偵查中之歷次供述皆須自白犯罪。故被告或犯罪嫌疑人於偵查中對涉犯毒品條例第4條至第8條之全部或主要部分之犯罪事實曾為自白者，不論其所為自白之供述係出於主動或被動、簡單或詳細、一次或多次，縱自白後又否認，倘觀察其全部供述內容、先後順序、承辦人員訊（詢）問之狀況等情，綜合判斷被告或犯罪嫌疑人於偵查中確有自白，且其偵查中之自白於審判中有助於重要關鍵事實之釐清者，則其於歷次事實審言詞辯論終結時均自白犯行，已滿足案件早日確定之修法目的，其自白即合於上開修法意旨，應適用毒品條例第17條第2項之規定，減輕其刑（最高法院111年度台上字第250號刑事判決參照）。次按藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典。行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑。但就量刑而言，在重法之法定最輕本刑較輕法之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重法之最輕本刑以上、輕法之最輕本刑之下，量定其宣告刑，即有重法輕罰之不合理現象。因此，在別無其他減輕其刑事由時，量刑不宜低於輕法即毒品條例第8條第2項所規定之最低法定刑，以免科刑偏失，始符衡平（最高法院110年度台上字第4636號刑事判決參照）。經查，被告固於檢察官110年11月30日偵訊時否認本案轉讓禁藥犯行（見偵卷第248頁），然被告前於警詢及檢察官110年11月4日偵訊時即已均自白本案轉讓禁藥犯行（見偵卷第17至18頁、第67頁），依上開說明，仍屬於偵查中即已自白。又被告於第一審及本院審理中亦均自白本案轉讓禁藥犯罪（見本院訴字卷第49頁，簡上卷第130頁），自應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。另刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定，至其加、減其刑之幅度如何，只要在法定刑內處斷，究應加、減幾分之幾，法院裁判時本有自由裁量之權（最高法院111年度台上字第2719號刑事判決參照）。因目前實務上有期徒刑加重以月為計算單位，故最低法定本刑加重有期徒刑1月即已足（最高法院110年度台上字第4554號刑事判決參照）。經查，本案之刑有上開加重及減輕之情形，自應以刑法第71條第1項先加後減。

四、檢察官上訴理由略以：檢察官已在起訴書之犯罪事實及所犯法條欄內具體指出被告構成累犯之事實及應加重其刑之理由，復已提出被告刑案資料查註紀錄表（下稱查註紀錄表）作為證明被告構成累犯並應加重其刑之方法，而該資料亦已載明被告構成累犯事實之前案徒刑執行完畢時間，原判決違法認定檢察官未主張或具體指出證明方法，而未論以累犯。請求撤銷原判決關於被告部分，改判論以累犯並加重其刑等語。

五、原審對被告所處之刑，固非無見。惟構成累犯之前科事實，類型上既屬於「準犯罪構成事實」，檢察官自得依刑事訴訟法第264條第2項、第3項之規定，於起訴書記載此部分事實及證據，並將證物一併送交法院。被告前案紀錄表、查註紀錄表係由司法、偵查機關相關人員依憑原始資料所輸入之前案紀錄，並非被告前案徒刑執行完畢之原始證據，而屬派生證據。當事人如已承認該派生證據屬實，或對之並無爭執，而法院復已對該派生證據依法踐行調查證據程序，即得採為判斷之依據（最高法院111年度台上字第4442號刑事判決參照）。經查，檢察官於起訴書及本院準備程序業已主張被告因前案經處有期徒刑確定嗣執行完畢，被告再為本案犯行，為累犯，請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語（見本院簡字卷第7至9頁、第71頁），並提出查註紀錄表為憑，是檢察官已於起訴書記載被告構成累犯之前科事實及證據，並將證物一併送交法院，進而具體說明刑案紀錄所載論罪科刑之前案資料與本案累犯之待證事實有關，以及釋明其執畢日期，並非單純空泛提出被告之前案紀錄而已，足見檢察官就被告構成累犯之事實，已為主張且具體指出證明方法。又被告於本院準備程序對於其構成累犯，亦不爭執（見本院簡上卷第71頁），而就被告是否構成累犯之事實及加重其刑事項，於本院審理中復已踐行調查及辯論，從而，本院經裁量後爰依法加重其刑，業如前述。檢察官以原審未論以累犯及未據以依法加重其刑部分提起上訴，為有理由。另被告偵查及歷次審判中均自白本案轉讓禁藥犯罪，應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑已見前述，原判決漏未適用前開自白減刑規定，亦有未洽。原判決關於累犯及自白減刑部分，既有上述之違誤，應由本院予以撤銷改判。

六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於禁藥對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶轉讓禁藥甲基安非他命供呂理彬施用，危害他人身心健康非輕，惟念及其犯罪後已知坦認犯行，態度尚可，並考量其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、品行、智識程度、無償轉讓禁藥之數量，犯罪所生之危害情節等一切情狀，量處如主文所示之刑。另被告所犯之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，最重本刑為7年以下有期徒刑，不符刑法第41條第1項規定「犯最重本刑5年以下有期徒刑」得易科罰金之要件，是本案之宣告刑雖為6個月以下，尚不得為易科罰金之諭知，惟依刑法第41條第3項「受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第1項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」之規定，被告若符合得易服社會勞動之條件，得於執行時向執行

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1條第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第348條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。

附錄本案科刑法條（含輕法法條）藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。