臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

葉嘉慶

選任辯護人

洪大植律師(法扶律師)

被告

鍾承霖

選任辯護人

侯銘欽律師(法扶律師)

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第33734號、111年度偵字第4819號），本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○、乙○○均明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮及硝西泮，分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規定之第三級、第四級毒品，不得販賣、持有，且可預見毒品咖啡包（下稱毒咖啡包）通常混合二種以上之毒品成分，仍認其等所持有及欲販賣之毒咖啡包縱同時含有二種以上第三、四級毒品成分，亦不違背其本意，竟商定以「外送」方式販賣摻有毒咖啡包及愷他命以牟利，遂共同基於意圖販賣而持有混合二種以上之第三級、第四級毒品之犯意聯絡，乙○○以附表編號4所示手機與丙○○聯繫相關事宜，丙○○於民國109年10月29日上午某時，因某買家（無證據證明為未成年人）欲購買毒品，即通知丙○○將毒品持往桃園市○○區○○○○○○○○○○○○○○○巷○○0000號歡之林旅館供其「看貨」後以決定是否選購，丙○○遂駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車至桃園市○○區○○○街000號之15拿取如附表編號1、2所示之毒品，並在歡之林旅館前與乙○○會合，搭載乙○○與之一同前往並順道教導乙○○如何販賣毒咖啡包，嗣於109年10月29日上午10時58分許，抵達歡之林旅館503號房附近，為埋伏該處的警方查獲（丙○○涉嫌妨害公務部分經臺灣桃園地方檢察署檢察官以110年度偵字第1179號為不起訴處分），並扣得如附表所示之物。

二、案經桃園市政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查卷附據以嚴格證明被告犯罪事實有無之屬傳聞證據之證據能力，當事人及辯護人於本院審判中均同意作為證據，本院審酌各該證據查無有何違反法定程序取得之情形，亦無顯有不可信與不得作為證據等情，因認為適當，故均有證據能力，另非供述證據部分，亦無證據可認係公務員基於違法之方式所取得或有偽造、變造之情事，復與本案之待證事實具有關聯性，同認有證據能力。

二、認定事實之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告丙○○、乙○○2人於本院審理時坦承不諱，與證人張赫文、楊銘德、A1、林暐濠所述相符（偵字33734號卷第229~235、255~257、279~286頁），並有109年10月29日桃園市政府警察局楊梅分局警備隊刑事案件陳報單、109年10月29日桃園市政府警察局楊梅分局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表及警員楊銘德職務報告、109年10月29日桃園市政府警察局楊梅分局警員張赫文職務報告、109年10月29日對丙○○、乙○○的搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押收據、乙○○真實姓名與尿液毒品編號對照表、勘查採證同意書及毒品尿液初步鑑驗報告單（偵字第33734號卷第11頁、15~17頁、第73頁、第75~91頁、第93~95頁及第99~103頁）、丙○○勘查採證同意書及尿液初步鑑驗報告單、現場照片黏貼紀錄表、109年11月13日台灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2020/B0000000濫用藥物實驗室-台北：乙○○尿液檢驗報告、109年11月27日內政部警政署刑事警察局刑鑑字第1098020373號鑑定書：喬巴圖案毒品咖啡包14包及大力水手圖案毒品咖啡包1包、109年12月7日交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書（偵字第33734號卷第97頁及105頁、第113~121頁、第149頁、第155~156頁、第177~180頁)、109年12月28日桃園市政府警察局楊梅分局楊警分刑字第1090037386號函，檢送台灣檢驗科技濫用藥物檢驗報告、毒品鑑定書及手機送驗科偵隊收執聯、110年度1月25日桃園市政府警察局楊梅分局楊警分刑字第1090042635號函檢送乙○○數位勘查紀錄1份、110年度3月9日桃園市政府警察局楊梅分局楊警分刑字第1100003909號函檢送乙○○扣案手機採證結果及贓證物入庫清單、110年8月5日交通部民用航空局航空醫務中心航醫字第1100060469號函、車行紀錄(偵字第33734號卷第161~169頁、187~194頁、第195~197頁、247~252頁、第299~308頁)、現場照片、監視器翻拍照片（偵字第33734號卷第309-325頁）在卷可佐，足認被告2人之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告2人犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑

（一）按於109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521號號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第9條第3項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一。經查，附表編號2所示之毒咖啡包，經送鑑定結果，含有附表編號2「檢驗結果（檢驗報告及卷頁）」欄所示之毒品成分，有該欄所示之鑑定書附卷可佐。是可認上開毒咖啡包內摻雜調合2種以上之毒品，自屬該項所稱之混合2種以上之毒品。

（二）被告丙○○之辯護人雖以被告丙○○就其所販賣之毒品咖啡包其中有混合二種毒品乙節，應無預見之可能，而無毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑規定之適用云云為其辯護，惟該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。而增訂該條項之目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，乃增定犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，而有混合二種以上毒品之類型之個別犯罪行為予以加重，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。而行為人只須具故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事已足（最高法院111年度台上字第2124號判決意旨參照）。本院考量本案毒品咖啡包非被告2人所製造（並無被告2人自產自銷之證據），應係其等另向他人取得，被告2人既然有長期以販賣毒品牟利之意，即便難認被告2人明知扣案毒品咖啡包內含有二種以上第三、四級毒品，而具有販賣混合二種以上毒品之直接故意，然因目前毒品查緝實務上，混合毒品之型態日益繁多，常見將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包等型態，包裝混合而成新興毒品，此已廣為新聞媒體報導，也正因為混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率高於施用單一種類，為加強遏止混合毒品之擴散，方有前述毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑規定之修正，是常人在媒體廣泛報導下，對於毒品咖啡包會混合二種以上毒品乙節，均當有所預見。又被告2人己身亦有施用毒咖啡包及愷他命之惡習，為被告2人供承在卷（偵33734卷第39、211~225頁），被告乙○○為警查獲後所採之尿液呈Ketamin、Nor-Ketamin（即施用愷他命後之代謝物）陽性反應結果，有台灣檢驗科技濫用藥物檢驗報告在卷可佐（偵33734卷第163頁），其等對於市售毒品咖啡包容易混合有多種毒品型態，當可知悉而可預見。而被告2人乃為賺取金錢而販售本案毒品咖啡包，其等於意圖販賣而持有本案毒品咖啡包時，均未詳加探究其內毒品成分，且因毒咖啡包、毒果汁包已混入多種調味劑，使毒品失其原始型態、顏色與氣味，若非刻意予以深究或使用專業檢驗方式，一般均難以探究裡面所包含之毒品種類及內容為何，被告2人卻仍決意為本案犯行，意圖營利出售本案毒品咖啡包予他人，顯見被告2人對於本案毒品咖啡包究竟含有何等、第三級或第四級毒品成分，均在所不問，縱混合有多種毒品之可能，亦容任其發生，堪認被告2人本案犯行，有販賣混合二種以上第三級、第四級毒品之不確定故意甚明，辯護意旨前揭所辯，難認可採。

（三）按毒品危害防制條例第4 條所稱之「販賣」，係指銷售之行為。被告主觀上認知係為銷售營利，客觀上則有購入毒品之行為，惟其仍須對外銷售，始為銷售行為之實現。於向外對不特定人銷售之情形，仍須藉由備妥通訊設備、銷售毒品之暗語等行為，始能實現對外銷售；至於向特定買方銷售之情形，則或藉通訊設備與買方聯繫，或親往見面等行為，方能與之議價或供買方看貨，以實現對特定買方銷售。依據主客觀混合說所採著手時點之判斷標準，被告購入毒品後，猶須該等行為之介入，方能實現販賣毒品罪之構成要件，尚難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有密切關聯，即尚未達著手實行販賣之階段，僅成立意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109 年度台上大字第4861號裁定參照）。被告2人因買家要邀約要其等持毒品前往供其選購，但被告2人甫到達汽車旅館、尚未與買家碰面時，即遭警查獲，且依卷內事證，均無被告2人實際上已販售予他人，或已對外進行宣傳、廣告等招攬買主之情形，揆諸上開說明，即不能認本件已著手實行販賣毒品，而應論以意圖販賣而持有毒品罪。

（四）故核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品及同條例第9條第3項、第5條第3項、第4項之意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合2種以上毒品罪。被告2人就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告2人持有如附表編號1、2所示純質淨重5公克以上第三級毒品之低度行為，為其意圖販賣而持有如附表一編號1、2所示第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

（五）本案中被告2人因有毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用，應適用其中最高級別毒品即第三級毒品之法定刑，予以加重其刑。而所謂加重其刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，如何加重，仍有自由裁量之權，非必加重二分之一，附此敘明（臺灣高等法院111 年度上訴字第 1124 號事判決、111 年度上訴字第 1735 號刑事判決均同採此旨）。

（六）被告2人以一行為同時觸犯意圖販賣而持有第三級毒品、意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合2種以上毒品之2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段，從重論以意圖販賣而持有第三、四級毒品而混合2種以上毒品罪。

（七）按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。被告2人在遭查獲後本合謀由被告乙○○出面頂認該等毒品為其單獨所有，以使被告丙○○逃脫其罪，故而警方誤以為被告丙○○與本案毒品無關（警方當時僅移送被告丙○○妨害公務，即遭逮捕時試圖衝撞逃逸部分），於第一時間未查扣被告丙○○持用之手機，然嗣後被告乙○○於110年1月26日偵訊中坦承犯行，並表示附表編號1、2毒品均為被告丙○○所用及當時已約同買家要交易等情，檢察官方發覺被告丙○○亦涉犯本案，據此簽分被告丙○○偵案並開啟偵查而查獲被告丙○○涉犯本件犯行等情，為被告乙○○供承在卷（偵33734卷第211～215頁），並有檢察官111年1月4日簽分被告丙○○「偵」案之簽呈附卷可查（偵4819卷第3頁），而雖警方曾懷疑被告丙○○涉嫌組成販毒集團而對其展開偵查，然此係本案發生後桃園市政府警察局偵查第一大隊與桃園市政府警察局平鎮分局所追查偵辦，所據以查得並經檢察官提起公訴之犯行乃是被告2人與另案被告林暐濠於109年12月1日所查獲之意圖販賣而持有毒品犯行，此有該偵查報告（偵33734卷第289至325頁）及桃園市政府警察局平鎮分局111年6月27日平警分刑字第1110020745號函及後附辦理情形、桃園地檢署111年7月8日函(本院卷第139-151頁、159頁）、桃園地檢署109年度偵字第36488號、110年度偵字第10450號及110年度偵字第16300號起訴書（偵字33734號卷第349~355頁）在卷可稽，被告乙○○自應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。

（八）按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2 項定有明文。查被告乙○○於偵查、本院準備程序及審理時均自白犯罪，俱如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，並遞減之。

（九）被告丙○○之辯護人雖請求依刑法第59條規定為被告丙○○酌減其刑，然按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。蓋刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能為適當之斟酌。而刑法第59條之所謂犯罪之情狀，應審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，暨宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等因素，以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照），被告丙○○在本案查獲後除有串供為自己脫罪之情形外，其在109年2月間已因販賣第三級毒品未遂罪，於110年9月29日經臺灣高等法院 110年度上訴字第 1563 號判決有期徒刑2年，於111年2月16日為最高法院判決上訴駁回，全案因而確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院卷第25頁），其在該案遭查獲後、判決確定前，竟又再犯本件犯行，甚而在本件遭查獲後又於109年12月1日遭警方查獲涉嫌意圖販賣而持有毒品犯行（即（六）部分所述之案件），其一犯再犯，視法治如無物，自難認本案有何特別值得憫恕而在客觀上足以引起一般同情的情形，自無刑法第59條酌減其刑之適用。

（十）爰審酌被告2人無視於毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，惡性非輕，又於犯後第一時間串謀欲使被告丙○○脫罪，實不宜輕縱，幸而被告乙○○於偵查中即供出實情，被告丙○○仍舊否認犯罪、直至本院審理時方始坦承之犯後態度，並審酌被告丙○○上述前科素行及犯後態度（即上述（九）部分），認其雖無刑法第59條酌減其刑規定之適用，然念其於審理中終能坦承悔過，本院認量處依法加重後之最輕刑度即已足，兼衡被告2人前科素行、智識程度、家庭生活及經濟狀況，以及本件所扣到的毒品數量、成分含量、前述犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。

（十一）緩刑被告乙○○之辯護人雖主張被告乙○○在本案發生前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，請求給予其緩刑機會云云（本院卷第85頁），然被告乙○○亦有上揭所述犯後串謀，並積極為虛偽之供述，使檢警第一時間錯失查得被告丙○○涉犯本案之機會，甚至因之沒有查扣被告丙○○的手機，被告乙○○在本件遭查獲後亦同於109年12月1日遭警方查獲涉嫌意圖販賣而持有毒品犯行（即（六）部分所述之案件），目前尚在本院審理中，顯未從本案偵查程序中吸取教訓，自難認被告乙○○有何宣告之刑暫不執行為適當之情形，而不宜宣告緩刑。

四、沒收部分：

（一）按毒品危害防制條例第18條第1 項後段規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1、2之毒品為被告2人犯本件犯行所用應依刑法第38條第1 項之規定，連同殘留毒品難以析離之包裝袋一同諭知沒收；至鑑驗用罄之部分，因已滅失不復存在，爰不再為沒收之諭知。附表編號3之毒咖啡包是在被告乙○○隨身包包內查獲，為其要施用而非意圖販賣所持有，與本案犯行無關，自應由檢察官另為適法之處理。

（二）另按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查附表編號4之手機為被告乙○○所有，供其與被告丙○○聯絡販毒事宜所用，為被告乙○○所自承（本欲卷第182頁），應依該項規定宣告沒收。

據上論斷，應依第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官陳玟君到庭執行職務。