臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣基隆地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

阮柏諺

選任辯護人

游文愷律師

選任辯護人

張漢榮律師

被告

吳思漢

指定辯護人

林士勛律師(義務辯護)

被告

洪智傑

指定辯護人

林順益律師(義務辯護)

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度重訴字第8號，中華民國111年3月2日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第4057號、第4883號、第4884號、第5881號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得以相互混合併加入其他物質加工調製之方式，製造第三級毒品，亦不得意圖販賣而持有、販賣，復知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規範之第二級毒品，不得非法持有，竟意圖營利，基於製造第三級毒品而混合二種以上之毒品、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品及持有第二級毒品之犯意，於民國110年5月間，以基隆市○○區○○街000號2樓之3租屋處作為混合毒品咖啡包分裝場所，先向真實姓名年籍均不詳之黃姓男子購入如附表二編號2至8、編號13所示含有第二級毒品甲基安非他命成分之粉末8包、含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等毒品成分之製毒原料，另購入製毒機具，而將含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品成分之原料，以研磨機絞碎及以氣炸鍋烘乾方式，形成粉末狀，再以湯匙加入果汁粉混合及以磅秤確認重量，用塑膠吸管以每包0.5公克之量分裝於咖啡包分裝袋內，然後以封裝機封口，而以此混合之加工改製方式，製造含有上開二種第三級毒品成分之咖啡包（包裝袋圖案為黑底、中間為紅十字手榴彈，下稱為手榴彈咖啡包）至少48包，並意圖販賣而持有之，欲伺機販賣予不特定人，復於110年5月至同年6月14日間，在上址租屋處，以每包新臺幣（下同）300元之價格，各出售手榴彈咖啡包10包予丙○○共3次。乙○○另可預見其向該黃姓男子購入之長江七號綠黑色圖案包裝之毒品咖啡包（下稱長江七號咖啡包）含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，竟仍意圖營利，基於縱使販賣第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，於附表一編號1、2所示時間，在上址租屋處，以每包300元之價格，各出售長江七號咖啡包10包予丙○○共2次。

二、甲○○知悉乙○○欲製造含有毒品成分之咖啡包，仍基於幫助製造第三級毒品而混合二種以上毒品之不確定故意，於110年5月間在網路上訂購手榴彈咖啡包之包裝袋，供乙○○包裝毒品咖啡包使用，並自110年5月間某日起，在乙○○上址租屋處，將乙○○已混合完成而含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之粉末，分裝至咖啡包之包裝袋內，而幫助乙○○製造含有上開二種第三級毒品成分之手榴彈咖啡包。

三、丙○○可預見其向乙○○購入之手榴彈咖啡包含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分、長江七號咖啡包則含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，竟意圖營利，分別基於縱使販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品亦不違背其本意之不確定故意、縱使販賣第三級毒品亦不違背其本意之不確定故意，均使用其所有IPHONE行動電話（IMEI：000000000000000）做為對外聯繫販賣毒品之工具，於110年5月至同年6月14日間，在基隆市○○區○○路00巷00號5樓或基隆市區廟口附近，以每包400元之價格，各販賣手榴彈咖啡包1包予林彼得共3次，另販賣長江七號咖啡包1包予林彼得共2次。

四、嗣於110年6月14日下午1時許，經警持搜索票至乙○○上址租屋處執行搜索，當場扣得附表二、三所示之物，始循線查悉上情。

五、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、本院審理範圍：

壹、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。

貳、本件檢察官起訴上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2、3、4項之製造第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌、同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪嫌；被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2、3、4項之製造第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌；被告丙○○涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2、3、4項之製造第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品罪嫌、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，經原審審理後，認被告乙○○犯①毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、②同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、③同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（①②③罪依想像競合犯從一重論以製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪）、④毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、⑤同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪、⑥同條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪；被告甲○○犯⑦刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之幫助製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪；被告丙○○犯⑧毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、⑨同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，而分別判處罪刑，並就⑩被告乙○○、甲○○被訴製造第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品部分、⑪被告甲○○被訴共同製造第三級毒品而混合二種以上之毒品部分均不另為無罪之諭知，另就⑫被告丙○○被訴製造第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品部分判決無罪。嗣檢察官不服原判決關於被告甲○○、丙○○部分提起上訴，被告乙○○亦不服原判決提起上訴，於111年5月13日繫屬本院，有原審法院111年5月12日基院麗刑正110重訴8字第0762號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於新法施行後始繫屬本院之案件，則本案上訴之效力及其範圍，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。觀諸檢察官上訴書所載（見本院卷第65至70頁），並未論述被告甲○○上開⑩所示不另為無罪之諭知部分，而檢察官於本院111年7月21日審理時復陳稱：原判決不另為無罪諭知㈠部分不在上訴範圍等語（見本院卷第249頁）；被告乙○○於本院準備程序時則請辯護人表示：持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪不上訴等語（見本院卷第218頁），復有被告乙○○親自簽名之撤回上訴聲請書1紙附卷可查（見同上卷第227頁），從而，本件原審判決關於被告乙○○、甲○○被訴製造第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品不另為無罪之諭知部分，及被告乙○○持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分均已確定，其餘未確定部分即原審判決關於上開①②③④⑤⑦⑧⑨⑪⑫部分，始為本案審理範圍，合先敘明。

乙、有罪部分

壹、證據能力之認定部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告乙○○、甲○○、丙○○（下稱被告3人）犯罪之供述證據，檢察官、被告3人及其等辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力。

貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開事實欄一、二所載事實，分據被告乙○○、甲○○於偵查、原審及本院審理時坦白承認（見偵字第4057號卷一第287頁、卷二第272、273、326頁；原審卷第258、261、262、412至414頁；本院卷第171、218、259至261頁），核與證人即同案被告丙○○於偵查中之證述情節相符（見偵字第4057號卷二第77至83頁），復有監視錄影畫面翻拍照片及蒐證照片共48張、被告甲○○行動電話內部資料及雲端資料鑑識偵查報告1份及手機內所擷取與被告乙○○之對話紀錄1張、同案被告丙○○手機內拍攝毒品咖啡包之照片1張、製毒原料照片2張、紅十字手榴彈圖案1張、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片73張、內政部警政署刑事警察局110年7月9日刑鑑字第1100063695號鑑定書1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告15紙在卷可稽（見偵字第4057號卷一第55至81、84至122、407至453頁、卷二第49、235、251至253、259頁；偵字第4884號卷一第189至217、219至223頁），另有附表二、附表三編號1至14所示之物扣案可佐，足認被告乙○○、甲○○上開自白核與事實相符，可以採取，是被告乙○○、甲○○如事實欄一、二所示犯行已可認定。

二、上揭事實欄三所載事實，業據被告丙○○於偵查、原審及本院審理時自白不諱（見偵字第4057號卷二第80頁；原審卷第414頁；本院卷第171、262頁），核與證人林彼得於警詢及偵查中之證述情節相符（見偵字第4057號卷一第521至524、537至540頁、卷二第131至134頁；偵字第4884號卷一第145至147頁），復有MESSENGER對話紀錄翻拍照片1張、被告丙○○手機內拍攝毒品咖啡包之照片1張在卷可稽（見偵字第4057號卷二第49、55頁），另有附表三編號15所示行動電話1支扣案可佐，足認被告丙○○上開自白核與事實相符，堪以採信，是被告丙○○如事實欄三所示犯行亦可認定。

三、再者，販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，而以原本或賠本價格販售之理，是其等從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告乙○○、丙○○乃智識正常之人，其等對於毒品之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節當知之甚稔，而被告乙○○與同案被告丙○○、被告丙○○與證人林彼得間均非至親，亦無特別深厚之莫逆情誼，被告乙○○、丙○○茍無利得，豈有甘冒遭查獲重罰之高度風險，而以原價買賣第三級毒品之理。況被告乙○○於偵查中已供承：手榴彈咖啡包1包成本約100元，長江七號咖啡包我向上游談好1包價格100元左右，我賣給丙○○1包毒品咖啡包200元等語（見偵字第4057號卷二第326頁），被告丙○○於警詢時亦供明：手榴彈咖啡包及長江七號咖啡包我向乙○○平均購買1包300元，對外販售500元，每包從中獲利大約200元等語（見同上卷第44頁），是被告乙○○、丙○○本案販賣毒品均有營利之意圖，已足認定。

四、綜上，本件事證明確，被告3人如上揭事實欄一、二、三所示犯行，均可認定，應依法論科。

參、論罪部分：

一、被告乙○○部分：

㈠按毒品危害防制條例第4條所稱之「製造」毒品罪，不僅直接將毒品原、物料提煉製成毒品外，並包括以改變毒品成分及效用為目的之非法加工、提煉、配置等行為（如以毒品以外之物為原料，提製成毒品、將毒品精煉，或使用化學或其他方法將一種毒品製成另一種毒品等）。若單純以「物理方式」將各種毒品拼裝成另一種毒品，或改變毒品使用方法（如將毒品混合、於加工過程中分裝毒品，或為方便毒品施用所為之改變毒品型態等），除應視行為人之主觀犯意外，倘其行為本身已變更毒品之效果或使用方法，於過程中已造成對社會秩序或人體健康潛在威脅者，自應成立「製造」毒品罪。且此罪性質應屬「危險犯」，以「混合毒品」為例，亦不以混合後毒品之性質改變為另一類、級「新興毒品」或「新型態毒品」為限。再由於109年1月15日修正，同年7月15日施行之毒品危害防制條例第9條第3項，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰為言，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫。尤以近年來施用第三級、第四級毒品或其他混合之新興毒品有日益增加趨勢，且將各種毒品混入其他物質偽裝，例如以咖啡包、糖果包、果汁包之新型態毒品不斷產生，但因該等偽裝毒品之純質淨重甚微，往往須持有近百包始達同條例第11條第5項、第6項原規定持有第三級、第四級毒品之純質淨重須達20公克以上加重其刑之標準，造成查緝之困難，不利於毒品之防制，本次同時配合修正該第5項及第6項規定，將持有第三級、第四級毒品之純質淨重降低為5公克以上，以符實需。再鑑於現時首次施用毒品年齡有逐漸降低之趨勢，加以未成年人在娛樂場所施用新興毒品或混用他種毒品之情形日趨嚴重，「校園毒品」已成反毒政策最大隱憂，為加強對未成年人之保護，就成年人販賣毒品予未成年人者，亦有加重其刑之必要，故同時修正同條例第9條第1項之規定。在在反映「混合」型態之新興毒品出現，抑加嚴重影響國民（特別是未成年人）身心健康，混合多種毒品成新興毒品，已然變更毒品效用者，自應論以製造毒品行為（最高法院110年度台上字第521號、第4126號判決意旨參照）。本案依被告乙○○於警詢及原審審理時所供（見偵字第4057號卷一第12、13、283頁；原審卷第79頁），其係將含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等毒品成分之製毒原料，以研磨機絞碎及以氣炸鍋烘乾方式而形成粉末狀，再加入果汁粉混合後予以分裝，依上開說明，自屬製造毒品之行為。

㈡核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪（扣案如附表二編號16所示手榴彈咖啡包18包部分）、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪、同條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（附表一編號1、2部分）。被告乙○○販賣毒品前意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品（手榴彈咖啡包）、意圖販賣而持有第三級毒品（長江七號咖啡包）之低度行為，分別為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈢公訴意旨認被告乙○○販賣手榴彈咖啡包與同案被告丙○○之行為，應論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未恰，然此部分基本社會事實同一，本院亦已當庭告知被告乙○○變更後之罪名（見本院卷第249頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈣至公訴意旨雖未論以毒品危害防制條例第9條第3項、第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪，惟此部分與製造第三級毒品而混合二種以上之毒品部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係（詳後述），自為起訴效力所及，本院復於審理時告知被告乙○○上開罪名，自得併予審理。

㈤又被告乙○○基於同一製造第三級毒品而混合二種以上毒品之目的，其數個製造第三級毒品而混合二種以上毒品之行為，係於密切接近之時空所為，侵害法益同一，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，論以接續犯之包括一罪。

㈥另按刑法第55條所定一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，其規範意旨在於避免對於同一犯罪行為予以過度評價，所謂「同一行為」應指實行犯罪之行為完全或局部具有同一性而言。準此，在著手實行階段具有同一性之情形下，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，彼此實行行為完全同一，或大部分同一，甚或局部同一，視個案情節，均可能得以評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯。而毒品危害防制條例第4條所列之製造行為，按其性質或結果，並非當然含有販賣之成分，難謂其間必有低高度或前後階段行為之吸收關係，倘行為人製造毒品之目的意在販賣牟利，其製造與販賣毒品間，行為局部同一，應按想像競合犯處斷。查本件被告乙○○基於販賣之意思而製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，嗣販賣與同案被告丙○○，其製造第三級毒品而混合二種以上之毒品與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品間，行為殊屬局部同一，而有包含之關係，自均應認屬同一行為。再者，被告乙○○係向不詳之黃姓男子購入如附表二編號2至8、13所示之甲基安非他命共8包及含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等毒品成分之製毒原料，而將4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等原料予以加工製造成毒品，甲基安非他命部分則僅單純持有，從而，被告乙○○係以一行為同時觸犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪及持有第二級毒品罪，而屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。

㈦被告乙○○上開所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪1罪、販賣第三級毒品罪2罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。又依販賣毒品罪之犯罪構成要件及販賣行為本質而論，販賣毒品行為本非必然具有接續、反覆或延續實行之特性，且如於販賣之時間、地點、交易內容等節，各次販賣行為可與其他次販賣行為予以區隔，自應就各次販賣行為分別論以一罪。是公訴意旨認被告乙○○如附表一編號1、2所為，應依接續犯而論以一罪，容有未恰。

㈧被告乙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，因有毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用，應適用其中最高級別毒品即第三級毒品之法定刑，予以加重其刑。

㈨按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又該減輕其刑規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白（最高法院100年度台上字第5082號判決要旨參照）。又毒品危害防制條例第9條第3項屬分則之加重，且為獨立之犯罪型態，但以該條「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者」之立法體例，就同條例第4條製造、販賣毒品及第5條意圖販賣而持有毒品而言，係以製造、販賣、意圖販賣而持有毒品之基本構成要件行為，結合混合二種以上毒品之情形，結合為另一獨立之犯罪型態，是國家之刑罰權單一，二者間並無從割裂，故第9條第3項之混合二種以上毒品之加重犯罪型態，亦應解為毒品危害防制條例第17條所規範之犯罪類型範圍。再者，想像競合犯為侵害數法益之犯罪，各罪有加重或減免其刑之事由，均應說明論列，並於量刑時併衡酌輕罪之加重或減免其刑之量刑事由，評價始為充足（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。而查，被告乙○○就上開所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並就被告乙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品部分，依法先加後減。至被告乙○○就屬想像競合犯之輕罪（即意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪），於偵查及歷次審判中均自白犯罪，合於毒品危害防制條例第17條第2項上開減刑規定，依據前開說明，應為量刑考量因子即可，附此敘明。

二、被告甲○○部分：

㈠按刑法上之幫助犯，係以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例意旨參照）。經查，本案被告甲○○係為被告乙○○訂購手榴彈咖啡包之包裝袋，復協助被告乙○○將已製作完成之毒品粉末分裝至咖啡包包裝袋，並無證據證明被告甲○○有何參與製造毒品之構成要件行為，應屬出於幫助之意思，對被告乙○○製造毒品犯行資以助力，為幫助犯，是核被告甲○○所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之幫助製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。公訴意旨認被告甲○○係製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪之共同正犯，應有誤會，且因共同正犯與幫助犯間，僅屬犯罪行為態樣之變更，即不生變更起訴法條之問題。

㈡被告乙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪，屬接續犯而僅成立一罪，已如前述，是被告甲○○雖有數次幫助行為，仍僅論以幫助製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪一罪。

㈢被告甲○○所犯幫助製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用最高級別毒品即第三級毒品之法定刑，予以加重其刑。又被告甲○○為幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑；再被告甲○○於偵查及歷次審判中，就所犯幫助製造第三級毒品而混合二種以上之毒品犯行，均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後遞減之。

三、被告丙○○部分：

㈠核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告丙○○販賣毒品前意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上之毒品（手榴彈咖啡包）、意圖販賣而持有第三級毒品（長江七號咖啡包）之低度行為，分別為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈡公訴意旨認被告丙○○販賣手榴彈咖啡包與證人林彼得之行為，應論以毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未恰，然此部分基本社會事實同一，本院亦已當庭告知被告丙○○變更後之罪名（見本院卷第249頁），爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。

㈢被告丙○○上開所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪3罪、販賣第三級毒品罪2罪，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認應依接續犯而論以一罪，依上說明，容有未恰。

㈣被告丙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分，因有毒品危害防制條例第9條第3項規定之適用，應適用其中最高級別毒品即第三級毒品之法定刑，予以加重其刑。

㈤被告丙○○就上開所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品及販賣第三級毒品犯行，於偵查及歷次審判中均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑。

㈥按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。經查，本案員警於110年6月14日持搜索票至基隆市○○區○○街000號2樓之3執行搜索後，於同年月16日僅就被告3人涉犯製造毒品罪嫌移送臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）偵辦，有基隆市警察局第二分局110年6月15日解送人犯報告書在卷可稽（見偵字第4057號卷一第1至3頁），嗣被告丙○○於110年7月15日警詢時即供稱其本案各次販賣毒品咖啡包犯行之毒品來源均為乙○○等語（見偵字第4057號卷二第44頁），而被告乙○○係於原審法院110年8月10日延長羈押訊問時，始供承有販賣毒品咖啡包予丙○○等語（見偵字第4057號卷二第331頁），經員警於110年8月25日詢問被告乙○○有關販賣毒品咖啡包予被告丙○○乙事（見偵字第4057號卷二第321頁），並於110年8月31日以被告乙○○涉犯販賣毒品罪嫌移送基隆地檢署偵辦，經該署檢察官以110年度偵字第5881號提起公訴等情，有警詢筆錄、原審法院訊問筆錄、基隆市警察局第二分局110年8月30日刑事案件報告書（見偵字第5881號卷第3至5頁）及本案起訴書在卷可稽。由上可知被告丙○○供出其毒品來源為被告乙○○之前，檢警尚未知悉被告乙○○本案之販賣毒品犯行，是本案確因被告丙○○之供述，而查獲被告乙○○販賣毒品咖啡包之犯行，爰就被告丙○○本案所犯，均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，並就被告丙○○所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品部分，依法先加重後遞減輕之，就被告丙○○所犯販賣第三級毒品部分，依法遞減其刑。

肆、撤銷改判之理由（即原判決關於事實欄一、二乙○○有罪部分）：

一、原審就其事實欄一、二所示部分以被告乙○○罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查：

㈠被告乙○○基於販賣之意思而製造第三級毒品而混合二種以上之毒品，並販賣與同案被告丙○○，其製造第三級毒品而混合二種以上之毒品與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品間，行為局部同一，自應認屬同一行為，而依想像競合犯規定論以一罪，詳如前述，而原判決認被告乙○○此部分所犯應分論併罰，與本院前開認定不同，尚有未合。

㈡原審判決認被告乙○○如附表編號1、2所示販賣長江七號咖啡包與被告丙○○2次之行為，應予分論併罰，然於事實欄記載「…接續於如附表二編號4至5所示之時間…」等語（見原判決第3頁），即難謂無事實與理由矛盾之違誤。

二、被告乙○○上訴主張其製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪與販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依想像競合犯規定論以一罪，依前所述，尚非無理由。

三、被告乙○○上訴意旨另指稱：本件被告乙○○混合毒品之後，毒品之純質淨重比例更低，而毒品危害防制條例第9條第3項規定，不分情節一律加重，不無可議之處等語。惟查，觀諸毒品危害防制條例第9條第3項之立法理由略謂：「本條第三項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第三項，規定犯第四條至第八條之罪，而有混合二種以上毒品之情形者，加重其刑至二分之一。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一，併予敘明。」又該條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散而增定。本案被告乙○○製造之手榴彈咖啡包，經鑑定結果含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等2種第三級毒品成分，此有內政部警政署刑事警察局110年7月9日刑鑑字第1100063695號鑑定書在卷可考（見偵字第4884號卷一第223頁），則該手榴彈咖啡包內摻雜有二種以上之第三級毒品成分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所規範之混合二種以上之毒品。而依上揭說明，對於混合不同等級毒品之加重，非無分別，且符合保護國民身心健康之目的，又所謂加重其刑至二分之一，祇為最高度之規定，並無最低度之限制，法院於二分之一以下範圍內，如何加重，仍有自由裁量之權，非必加重二分之一，被告乙○○此部分上訴意旨所指，容有誤解，應非可採。

四、被告乙○○就原判決附表二編號4、5部分提起上訴固指以原審量刑過重等語。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院99年度台上字第189號判決意旨參照）。而原審判決就此部分既於量刑時，已依刑法第57條規定說明係審酌被告乙○○正值青壯，明知毒品戕害人之身體健康為我國所嚴禁，竟漠視法令而為本案犯行，助長毒品氾濫，危害社會治安，所為顯屬非是，惟念及被告乙○○犯後於偵查及審判中均已坦承犯行，態度尚可，並審酌被告乙○○前於108年間因犯製造及販賣毒品案件，經檢察官於109年8月間提起公訴而經原審法院審理，此有被告前案紀錄表在卷可稽，被告乙○○於該案審理期間，又為本案犯行，被告乙○○販賣毒品之數量、次數、獲利金額，兼衡其生活狀況、教育程度、犯罪動機、目的、手段、行為所生危害程度等各項情狀，而各量處有期徒刑3年8月、3年8月。上揭刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原審判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。據此，被告乙○○上訴意旨此部分所指，核無理由。

五、據上，被告乙○○前揭上訴意旨部分為有理由，且原判決關於事實欄一、二被告乙○○部分既有前揭可議之處，而有未洽，自應由本院將原判決關於上開部分撤銷改判。又上開部分既經撤銷，則原判決所定應執行刑，業已失所附麗，亦應併予撤銷。

六、爰以行為人之責任為基礎，爰審酌被告乙○○正值青壯，明知毒品對人體身心健康之危害性，未思循正當途徑賺取所需，無視政府禁令，製造第三級毒品而混合二種以上之毒品進而販賣，又任意販賣向上游購得之第三級毒品並持有第二級毒品，助長毒品之流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，其行為實值非難，惟念其犯後坦承犯行，態度尚稱良好，兼衡被告乙○○之素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所得、次數，暨被告乙○○於警詢時自陳高職肄業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵字第4057號卷一第9頁）等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑。

七、按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘成效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。準此，綜合判斷被告乙○○整體犯罪之非難評價、各罪間關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，並適度反應其行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，且貫徹刑法公平正義之理念，爰酌定應執行刑如主文第2 項所示。

八、至被告乙○○所犯上開各罪所為沒收之諭知，因在定其應執行之刑主文項下，倘再為沒收之諭知，雖其併執行沒收之效果並無不同，然恐有混淆新法沒收之性質，使人誤認沒收仍屬從刑，而有數罪併罰適用之疑慮，從而，本院於定其應執行之刑主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此說明。

伍、沒收部分：

一、按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、轉讓及持有純質淨重達一定重量第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決意旨參照）。經查：

㈠扣案如附表二編號1、9、10、14、15等物，經送驗結果，分別檢出含4-甲基甲基卡西酮或甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告在卷可憑（見偵字第4057號卷一第487、489、497、499、507頁），被告乙○○於於原審亦供認該等粉末均為其製造手榴彈咖啡包所用之物等語（見原審卷第411頁）；扣案如附表二編號11、17等物，被告乙○○於原審供稱其尚未使用該粉末等語（見原審卷第410、411頁），惟該等物品經送驗結果，分別檢出含微量4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告附卷可考（見偵字第4057號卷一第491、515頁），而與手榴彈咖啡包內所含之第三級毒品成分相同，堪認附表二編號11、17等物同為被告乙○○為預備製造手榴彈咖啡包所用之物。從而，附表二編號1、9、10、11、14、15、17所示之物，均為含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之違禁物，且分別為供被告乙○○犯罪所用或預備犯罪所用之物，均應依刑法第38條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，於被告乙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪項下宣告沒收。

㈡扣案如附表二編號16所示之物，為被告乙○○本案製造之手榴彈咖啡包，為因犯罪所生之物，且屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告乙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪項下，宣告沒收。

㈢扣案如附表二編號12所示長江七號咖啡包14包，為被告乙○○如附表一編號2所示販賣第三級毒品犯行後所剩餘，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，於被告乙○○如附表一編號2所犯之罪項下，宣告沒收。

㈣又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝上開各毒品、咖啡包之包裝袋仍有殘留微量毒品而無法將之完全析離，而被告乙○○為製造手榴彈咖啡包所使用之附表二編號19所示之氣炸鍋內則留有4-甲基甲基卡西酮殘渣（見偵字第4057號卷二第219、220頁），亦因仍有殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，併依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至上開毒品因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收之諭知。

二、扣案如附表二編號2至8、13所示之物，經送驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品依替唑侖成分，有內政部警政署刑事警察局110年7月9日刑鑑字第1100063695號鑑定書1份在卷足憑（見偵字第4057號卷二第35至39頁），又因以現今所採行之鑑驗方式，無法將上開2種毒品完全析離，應概認屬第二級毒品之部分，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被告乙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪項下宣告沒收銷燬。又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，均一併予以沒收銷燬。至上開毒品因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。

三、扣案如附表三編號1至13所示之物，均係供被告乙○○製造毒品所使用之物，業據被告乙○○於原審審理時供承在卷（見原審卷第123頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告乙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上之毒品罪項下諭知沒收。而供犯罪所用之物，乃指對於犯罪具有促成、推進或減少阻礙的效果，而於犯罪之實行有直接關係之物而言。如僅屬於實行犯罪構成要件之關聯客體，該關聯客體本身並不具促成、推進構成要件實現的輔助功能，即非屬供犯罪所用之物（最高法院106年度台上字第1374號判決參照）。查附表三編號14所示之行動電話1支，僅係供被告乙○○與該黃姓男子聯繫購買製造毒品咖啡包原料所用之物，就被告乙○○所為製造毒品之行為而言，該物並不具促成、推進構成要件實現之輔助功能，即非屬供犯罪所用之物，亦無證據證明被告乙○○於製造、販賣毒品咖啡包過程，有使用該物作為工具使用，即無從宣告沒收。

四、被告乙○○如事實欄一所示販賣手榴彈咖啡包與被告丙○○共獲取9,000元之犯罪所得，另如附表一編號1、2所示販賣長江七號咖啡包與被告丙○○則各獲取3,000元之犯罪所得，雖均未扣案，然如宣告沒收或追徵，亦無過苛調節條款之情形，應依刑法第38條之1第1項前段、第3 項規定，分別於被告乙○○所犯製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪項下及附表一編號1、2所示販賣毒品罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

陸、維持原判決，並駁回上訴部分（即原判決關於被告甲○○、丙○○部分）：

一、原審就原判決關於被告甲○○、丙○○部分經詳細調查及審理後，基於以上相同之認定，並審酌被告甲○○及丙○○均值青壯年，明知毒品戕害人之身體健康為我國所嚴禁，且混合二種以上之毒品其危害更甚單一種類毒品，竟漠視法令而分別為本案犯行，助長毒品氾濫，危害社會治安，所為顯屬非是，惟念及被告甲○○及丙○○犯後於偵查及審判中均已坦承犯行，態度尚可，並審酌被告甲○○於本案幫助製造毒品之參與程度；被告丙○○分別販賣毒品之數量、次數、獲利金額、被告丙○○為本案犯行時年僅19歲，思慮尚淺，兼衡渠等之生活狀況、教育程度、犯罪動機、目的、手段、行為所生危害程度等一切情狀，就被告甲○○部分量處有期徒刑2年，就被告丙○○部分各量處有期徒刑1年6月、1年6月、1年6月、1年4月、1年4月，應執行有期徒刑2年。並就沒收部分說明：附表三編號15所示之物，係被告丙○○使用通訊軟體與證人林彼得聯繫販賣毒品咖啡包所用之物，業據被告丙○○於警詢陳述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告丙○○所犯各次販賣毒品罪項下諭知沒收；被告丙○○各次販賣毒品咖啡包之款項均已收足，該犯罪所得均未據扣案，應依前開規定，於被告丙○○各次販賣毒品犯行項下宣告沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。復說明：被告丙○○前未曾因犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告甲○○前因故意犯罪於有期徒刑執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽。被告甲○○及丙○○因一時失慮，致罹本件之罪，犯後均坦承犯行，應已有悔意，被告甲○○及丙○○經此偵審程序之教訓後，應能知所警惕，而無再犯之虞，因認對被告甲○○及丙○○所處之刑以暫不執行為適當，爰分別依刑法第74條第1項第2款、第1 款規定，就對被告甲○○及丙○○所處之刑，分別均予宣告緩刑4 年，以勵自新。另審酌被告甲○○及丙○○之犯罪情節，為避免其2人因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，及期渠等於緩刑期間內，能深知戒惕，並從中記取教訓，以建立正確法治觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2 項第5款、第8款之規定，諭知被告甲○○、丙○○均應：㈠各於本件判決確定之日起1年6月內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務；㈡各於本件判決確定之日起1 年內，接受法治教育3 場次，以兼顧公允並啟自新，並依同法第93條第1 項第2 款之規定，諭知被告甲○○、丙○○均應於緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。經核原審此部分認事用法，均無違誤，量刑亦稱允恰。

二、檢察官上訴意旨略以：被告甲○○已坦認其於明知被告乙○○在製造第三級毒品而混合二種以上毒品之情形下，於網路上訂購手榴彈咖啡包之包裝袋，供被告乙○○作為包裝手榴彈咖啡包使用，繼而於110年5月間某日起接續2至3次，在上址屋內，將被告乙○○已混合完成而含有4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之粉末，分裝至咖啡包之包裝袋內，係已分擔實施犯罪之行為，不論是否以幫助他人犯罪之意思而參與，仍應論以共同正犯等語。惟按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言，是如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯；即刑法上之幫助犯從屬於正犯而成立，並無獨立性，故幫助犯須對正犯之犯罪事實，具有共同認識而加以助力，始能成立。按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字第77號判例、100年度台上字第6554號判決意旨參照）。再按共同正犯係共同實施犯罪之人，在共同意思之範圍內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立固不以全體均參與犯罪構成要件之行為為要件，惟仍需該參與構成要件以外之行為人，係以自己共同犯罪之意思參與或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，始得論以共同正犯（司法院釋字第109號解釋參照）。經查，證人即同案被告乙○○於原審審理時證稱：我與甲○○已經認識5、6年，我買進製造手榴彈咖啡包等原料後，烘乾、製造咖啡包的過程，甲○○並未參與，甲○○只有幫我分裝咖啡包，甲○○有幫我訂購一次咖啡包的包裝袋，甲○○有一次幫我將租金轉帳給房東，因為當時我沒有金融卡等語（見原審卷第248、250頁），核與被告甲○○辯稱等情相符，則被告甲○○基於朋友情誼，購置毒品咖啡包包裝袋並分裝已製作完成之毒品粉末，而為製造第三級毒品而混合二種以上毒品構成要件以外之行為，固對被告乙○○製造手榴彈咖啡包之犯行資以助力，然其既未參與製造第三級毒品而混合二種以上毒品之構成要件行為，自難認有何共同製造毒品犯行。此外，本案實查無其他證據足以證明被告甲○○有共同製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，無由遽以被告甲○○曾購置毒品咖啡包包裝袋並分裝已製作完成之毒品粉末，即認被告甲○○已有事前謀議或事中參與之角色分擔而有共同製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，自應認被告甲○○上開所為僅成立幫助犯。檢察官此部分上訴意旨，應無理由。

三、檢察官上訴意旨復指稱：原審量刑過輕，且諭知被告甲○○、丙○○緩刑為不當等語。惟按刑之量定及是否宣告緩刑，俱屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，亦無明顯違反比例原則、平等原則，而得認為係濫用裁量權等情事，即不得任意指摘為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告甲○○、丙○○犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並說明諭知緩刑之理由，均屬妥適，業如前述。且按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，換言之，現代刑法觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治程度，而分別施以不同改善措施；反之，如認被告對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而被告是否有改善之可能性或執行之必要性，由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1立法理由參看），使被告執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須被告符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否始終坦認犯行，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院72年台上字第3647號判例、102年度台上字第4161號判決參看）。本案被告甲○○、丙○○於原審審理時即坦承犯行，參以被告甲○○、丙○○正值青壯，此次因一時失慮，而罹刑典，經此偵審程序及刑之宣告教訓，應知所警惕，信無再犯之虞，復審酌若使被告甲○○、丙○○入監服刑，除具威嚇及懲罰之效果外，反有斷絕渠等社會連結之憾，而無從達成教化及預防再犯之目的，對渠等家庭生活、人格及將來對社會之適應，未必有助益。本院因認原審均對被告甲○○、丙○○為緩刑之宣告，核屬法院自由裁量職權之適法行使，難認有何不當而構成應撤銷之事由可言。

四、據上，檢察官上訴意旨執以前開各詞，指摘被告甲○○應為共同正犯，及原審量刑過輕並諭知緩刑不當，難認有理由，應予駁回。

丙、不另為無罪諭知部分：

壹、公訴意旨另略以：被告甲○○基於製造混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等毒品成分而製成含有第三級毒品成分之咖啡包之共同犯意聯絡，與同案被告乙○○共同在基隆市○○區○○街000號2樓之3，將含有上開4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮毒品成分之原料以研磨機絞碎及以氣炸鍋烘乾方式，形成粉末狀，再以湯匙加入果汁粉混合及以磅秤確認重量，用塑膠吸管以每包0.5公克之量分裝於咖啡包分裝袋內拌，然後以封裝機封口，而製造成如附表二編號16所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之咖啡包。因認被告甲○○此部分所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之共同製造第三級毒品罪而混合二種以上毒品罪等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第155條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可資參照）。況刑事訴訟法第161條第1項亦明定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例亦同此意旨）。

參、公訴意旨認被告甲○○涉有上開犯嫌，無非係以被告甲○○於警詢及偵查中之供述、監視錄影畫面翻拍照片及蒐證照片共48張、被告甲○○行動電話內部資料及雲端資料鑑識偵查報告1份及手機內所擷取與同案被告乙○○之對話紀錄1張、製毒原料照片2張、紅十字手榴彈圖案1張、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片73張、內政部警政署刑事警察局110年7月9日刑鑑字第1100063695號鑑定書1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告15紙等件為主要論據。

肆、訊據被告甲○○堅詞否認有何共同製造第三級毒品而混合二種以上毒品之犯行，並辯稱：我只有幫忙訂購毒品咖啡包包裝袋並分裝已製作完成之毒品粉末等語。

伍、經查：同案被告乙○○於偵查中陳稱：甲○○常來我住處，是來抽K煙，甲○○沒有提供任何製造咖啡包的原料，甲○○幫我分裝咖啡包只是義務幫忙，幫忙分裝的次數不多，我沒有給甲○○利潤，我也沒有拿咖啡包給甲○○賣等語（見偵字第4057號卷一第281頁、卷二第141、327頁），於原審審理時亦證稱：我與甲○○已經認識5、6年，我買進製造手榴彈咖啡包等原料後，烘乾、製造咖啡包的過程，甲○○並未參與，甲○○只有幫我分裝咖啡包，甲○○有幫我訂購一次咖啡包的包裝袋，甲○○有一次幫我將租金轉帳給房東，因為當時我沒有金融卡等語（見原審卷第248、250頁），堪信被告甲○○上開所辯等情，應非子虛。是被告甲○○固有訂購手榴彈咖啡包之包裝袋、幫忙分裝咖啡包之行為，惟此部分並非製造毒品之構成要件行為。至被告甲○○雖曾有代同案被告乙○○將上址租屋處租金轉帳予房東，惟此尚非對於製造毒品行為直接予以助力之行為，況被告甲○○既未提供製造手榴彈咖啡包之原料，公訴人亦未舉證證明被告甲○○有藉由同案被告乙○○製造毒品行為而從中獲利之意圖或實際取得利益，即不能證明被告甲○○有與同案被告乙○○共同製造手榴彈咖啡包之犯意聯絡或行為分擔，是依檢察官所舉證據，尚無足證明被告甲○○有共同製造手榴彈咖啡包之製造第三級毒品而混合二種以上毒品犯行，惟此部分如成立犯罪，與被告甲○○上開所犯幫助製造第三級毒品而混合二種以上毒品罪為事實上一罪關係，爰不另為無罪諭知。

丁、無罪部分：

壹、公訴意旨另略以：被告丙○○明知甲基安非他命、4-甲基甲基卡西酮、依替唑侖、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）、硝西泮（耐妥眠）、氯二甲基卡西酮等分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所列之第二、三、四級毒品，依法不得製造含有上開毒品成分之咖啡包，竟於110年5月間起，與同案被告乙○○及甲○○在基隆市○○區○○街000號2樓之3屋內，以湯匙將果汁粉加入咖啡包分裝袋內，再將附表二所示混合第二、三、四級毒品成分之混和毒品，以氣炸鍋加以烘乾呈粉末狀後，再予以混和攪拌，而製造含第二、三、四級毒品成分之咖啡包。因認被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2、3、4項製造第二、

三、四級毒品而混合二種以上毒品罪嫌等語。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按在證據法則上，證據資料尚存有對被告有利之懷疑時，無法依客觀方法排除此項合理之可疑時，依「罪疑唯有利於被告」之原則，不得以此項證據資料作為有罪判決之依據。且認定被告有罪之事實應憑證據；如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，需達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定；倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照）。

參、公訴意旨認被告丙○○涉有上開犯嫌，無非係以被告丙○○於警詢及偵查中之供述、監視錄影畫面翻拍照片及蒐證照片共48張、被告丙○○手機內拍攝毒品咖啡包之照片1張、製毒原料照片2張、紅十字手榴彈圖案1張、基隆市警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片73張、內政部警政署刑事警察局110年7月9日刑鑑字第1100063695號鑑定書1份、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物鑑定分析報告15紙為主要論據。

肆、訊據被告丙○○堅詞否認有何製造第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品犯行，辯稱：我去乙○○住處，只是在屋內施用毒品，屋內看起來很像有在分裝咖啡包，但我沒有參與製造或分裝毒品等語。

伍、經查，起訴書證據清單欄㈠編號三待證事實欄固記載被告丙○○於警詢及偵查中坦承其有在乙○○住處內分裝毒品咖啡包等語，然觀諸被告丙○○於警詢及偵查中歷次所供，其未曾表示有在乙○○住處內，分裝含有毒品成分之咖啡包乙情，而檢察官於原審審理時，亦已當庭將起訴書證據清單欄㈠編號三待證事實欄關於被告丙○○曾坦承有在乙○○住處內分裝毒品咖啡包之記載刪除（見原審卷第242頁）。復依現場監視錄影翻拍照片及警方蒐證照片所示，雖可見被告丙○○常出入乙○○住處，惟此至多僅能證明被告丙○○知悉同案被告乙○○有在上址租屋處製造毒品咖啡包之事實，無從據此推認被告丙○○即有參與製造毒品之行為。況證人即同案被告乙○○於原審審理時亦證稱：丙○○來我住處是向我買毒品，或帶我出去吃東西，丙○○沒有參與製造毒品咖啡包，丙○○向我買毒品咖啡包後，他自行轉賣咖啡包的錢也沒有分給我等語（見原審卷第243、244頁），亦核與被告丙○○所辯等節相符。從而，本案依卷內事證，僅可認被告丙○○知悉同案被告乙○○製造毒品咖啡包，尚無足認被告丙○○有參與製造毒品之行為。

陸、綜上所述，公訴意旨所指被告丙○○涉有上開被訴製造第二、

三、四級毒品而混合二種以上毒品犯行之證明，未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信。此外，復無其他積極證據足資證明被告丙○○有公訴人所指上開被訴製造第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品犯行，此部分犯罪即屬不能證明，揆諸前開說明，自應就此部分為被告丙○○無罪之諭知。

柒、駁回上訴之理由：

一、原審以檢察官所舉前開證據，尚不足使原審達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。本件被告丙○○上開被訴製造第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品罪嫌部分，要屬不能證明，自應為被告丙○○無罪之諭知，已詳敘其取捨證據及得心證之理由；對於檢察官所舉證據，何以不足資為被告丙○○此部分犯罪之認定，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，經核洵無違誤。

二、檢察官上訴意旨略以：

㈠本案為製造毒品案件，在該類組織犯罪中，被告不一定要包攬犯罪的全部行為或過程，在理性選擇下，犯罪者採取有利於己的合作模式，與他人分享獲利是必要的，綜觀整體製毒販毒過程網絡關係，各有負責進貨、製造、銷售等部分活動以規避遭查緝之風險，並依其自身參與之程度分取獲利。

㈡據卷內現場監視錄影翻拍照片及警方蒐證照片所示，顯示被告丙○○常出入該製毒處所，且原判決亦認被告丙○○知悉共犯乙○○於該處所有從事製造毒品咖啡包之事實，又被告丙○○確實在上揭處所向共犯乙○○以低價購得咖啡包再轉賣營利，再參以被告丙○○前往製毒處所係帶同共犯乙○○出去吃東西等節，亦據共犯乙○○證述甚詳，顯見被告丙○○確實共同參與共犯乙○○製造毒品之犯行，並就其參與之貢獻以低價取得毒品予以販售甚明。

㈢原判決僅以被告丙○○否認參與製造或分裝毒品及共犯乙○○證稱被告丙○○沒有參與製造毒品咖啡包等語為由，認被告丙○○並無共同參與製造毒品判處此部分無罪，置被告丙○○經常出入製毒處所、帶同共犯乙○○用餐及可以低價購入毒品轉賣等其他證據不論，不無有心證形成後，始恣意自由對證據證明力為取捨，而非依證據資料調查而形成心證及違背論理法則、經驗法則任意排除證據資料所應有之證明力之嫌。爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。

三、惟以：

㈠按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認檢察官所提前揭各項證據不足採為證明被告丙○○有其所指上開製造第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。

㈡又證人即同案被告乙○○於原審審理時已證稱：丙○○來我住處是向我買毒品，或帶我出去吃東西，丙○○沒有參與製造毒品咖啡包，丙○○向我買毒品咖啡包後，他自行轉賣咖啡包的錢也沒有分給我等語，是本案依卷內事證，僅可認被告丙○○知悉同案被告乙○○製造毒品咖啡包，尚無足認被告丙○○有參與製造毒品之行為等節，業經本院依據卷內相關事證認定詳如前述，原審亦同此認定。上訴意旨復執前揭情節，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，並作為推論被告丙○○有上開製造第二、三、四級毒品而混合二種以上毒品犯行之相關事證，尚非足取。

四、從而，本件檢察官就被告丙○○上開製造第二、三、四級毒品而混合二種以上之毒品部分提起上訴，猶執前開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，並未進一步提出積極證據以實其說，自難認有理由，應予以駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第5條第3項、第9條第3項、第11條第2項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第55條、第51條第5款、第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳虹如提起公訴，檢察官陳怡龍提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。

刑事第二十二庭審判長法 官 王美玲

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第30條第1項：幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。

毒品危害防制條例第9條第3項犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。