臺灣桃園地方法院刑事判決

公訴人

臺灣桃園地方檢察署檢察官

被告

王維倫

選任辯護人

耿依安律師

被告

鍾兆菘

指定辯護人

本院公設辯護人羅丹翎

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第51436、57650號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、Ａ０３與Ａ０４為情侶，其等均明知嗎啡、吩坦尼、甲基安非他命、依托咪酯分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所公告列管之第一級毒品、第二級毒品（依托咪酯現為第一級毒品），亦為藥事法第22條第1項第1款所列之禁藥，依法不得持有、轉讓、製造，竟分別為以下犯行：

㈠Ａ０３基於持有第一級毒品嗎啡、第二級毒品吩坦尼之犯意，於民國109年1月31日後某時許起，取得其先父王清祥所有之管制藥品硫酸嗎啡錠2盒、吩坦尼穿皮貼片劑4片、楊森多瑞喜穿皮貼片劑3片，而Ａ０３亦知悉該等藥品內各含有第一級毒品嗎啡、第二級毒品吩坦尼等成分，仍自斯時起無故持有，直至於犯罪事實欄一、㈣之時間為警查獲止。

㈡Ａ０３基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於114年5月20日20時至21時許、同年5月30日23時許、同年6月2日22時許、同年6月3日17時許，在其桃園市○○區○○街000巷00號5樓居所內，各將0.3公克之甲基安非他命無償提供友人謝其達施用，以此方式轉讓甲基安非他命與謝其達4次。

㈢Ａ０３、Ａ０４共同基於製造第二級毒品依托咪酯之犯意聯絡，於114年7月間至10月27日前某時許止，在Ａ０４位於桃園市○○區○○路000巷0號住所內，將依托咪酯煙油及香精依一定比例調和後，裝入空煙彈殼，以稀釋濃度、增添香味並便利施用，藉此方式為毒品優化加工，而製造依托咪酯煙彈1批。

㈣嗣警於114年10月27日13時28分許，持臺灣桃園地方法院核發之搜索票，至Ａ０４上開住所執行搜索，並當場扣得如附表二所示之物，始查獲上情。

二、案經桃園市政府警察局八德分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：本判決所引用被告Ａ０３、Ａ０４以外之人於審判外之陳述，被告Ａ０３、Ａ０４及其等辯護人於本院準備程序中均表明對於此部分之證據能力均無意見，並同意為證據使用（見訴字卷第91至92頁、第105頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述時作成之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，故認為適當而均得作為證據，是依刑事訴訟法第159條之5第1項，認前開證據均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，均與本案事實具有關聯性，且查無違反法定程序取得證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，堪認均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠犯罪事實欄一、㈠㈡部分：上揭犯罪事實，業據被告Ａ０３於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字51436卷一第39至63頁、偵字51436卷二第205至215頁、訴字卷第102頁、第239頁），核與證人謝其達於警詢及偵訊時之證述情節大致相符（見偵字51436卷二第115至122頁、第281至285頁），並有桃園市政府警察局八德分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場查獲照片、被告Ａ０３與證人謝其達之通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、監視器錄影畫面截圖、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告在卷可稽（見偵字51436卷一第13至21頁、第157至184頁、偵字51436卷二第142至147頁、第148至154頁、第332至338頁），復有扣案如附表二編號19至21、23所示之物可佐，足認被告Ａ０３之任意性自白與事實相符，堪以採信。

㈡犯罪事實欄一、㈢部分：訊據被告Ａ０４對於上揭犯罪事實於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見訴字卷第89頁、第91頁、第239頁），其辯護人則為被告Ａ０４辯護稱：被告Ａ０４坦承有將煙油加入香精，惟本案行為之技術性甚低，且僅係自己施用，並未將毒品商品化，應不構成製造毒品等語；被告Ａ０３則坦承有將依托咪酯煙油及香精依一定比例混合攪拌為電子煙油，再注入空煙彈殼之客觀行為，惟否認有何製造第二級毒品犯行，辯稱：我認為這部分的行為不構成製造等語，其辯護人則為被告Ａ０３辯護稱：被告Ａ０３係基於自己施用之目的，而將依托咪酯煙油加入香精，係在單一毒品中加入非屬毒品或違禁物之物質，使其混合並施用，應非毒品之製造行為等語。經查：

⒈按毒品危害防制條例第4條製造毒品罪所稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所涵攝（最高法院113年度台上字第3487號、113年度台上字第4301號、112年度台上字第1142號、112年度台上字第4188號判決意旨參照）。

⒉依被告Ａ０３、Ａ０４之供述，本案製造依托咪酯煙彈之過程，係將依托咪酯煙油添加不同風味香精，依比例調合，增添其香味、適口性，最終分裝入空煙彈殼以便利於施用，且被告Ａ０３、Ａ０４於本院準備程序時均稱：依托咪酯煙油無法直接施用，必須使用煙彈等語（見訴字卷第89頁、第104頁），可見其等所為係將原無法單獨施用之依托咪酯煙油裝入煙彈中，達到可供施用之程度，又加入香精之目的是為求優化風味、提升口感之效果，進而達去苦增甜、便利施用之目的，是被告Ａ０３、Ａ０４所為，均已降低施用依托咪酯之障礙，增加一般大眾得以施用之可能性及更易於蔓延之風險，揆諸前揭說明，自屬製造毒品犯行無訛。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告Ａ０３、Ａ０４所為犯行，均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑

㈠論罪部分：

⒈犯罪事實一、㈠部分

⑴核被告Ａ０３所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪及同條第2項之持有第二級毒品罪。

⑵被告Ａ０３自109年1月31日後某時許，取得扣案如附表二編號19至21所示之物起，迄至114年10月27日13時28分許為警查獲時為止，其持有第一、二級毒品之行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，僅論以一罪。

⑶又被告Ａ０３同時持有第一級毒品及第二級毒品，為想像競合犯，依刑法第55條規定從重論以持有第一級毒品罪。

⒉犯罪事實一、㈡部分

⑴按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，故行為人明知禁藥甲基安非他命而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法規競合（或稱法條競合）關係。又按行為人轉讓甲基安非他命（未達法定應加重其刑之一定數量）予成年男子，同時該當藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪及毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之構成要件，應依重法優於輕法之原則，擇較重之轉讓禁藥罪論處（最高法院109年度台上大字第1089號裁定意旨參照）。經查，本案被告Ａ０３轉讓甲基安非他命之數量未達淨重10公克以上，轉讓對象亦非懷孕婦女、未成年人或混和二種以上毒品等毒品危害防制條例第9條所列加重情形，依上開說明，被告Ａ０３轉讓甲基安非他命之犯行，自應依藥事法第83條第1項之規定處罰。

⑵核被告Ａ０３所為，係犯藥事法第83條第1項之轉藥禁藥罪。至被告Ａ０３轉讓甲基安非他命前持有甲基安非他命之行為，與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，本案既依法規競合原理僅適用藥事法處斷，而藥事法並未處罰單純持有禁藥之行為，且高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號判決論旨參照），是本案被告Ａ０３轉讓禁藥甲基安非他命之行為，並無轉讓行為吸收持有行為之問題，應予指明。

⑶被告Ａ０３於114年5月20日20時至21時許、同年5月30日23時許、同年6月2日22時許、同年6月3日17時許，4次轉讓毒品予證人謝其達，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告Ａ０３之辯護人雖主張：被告轉讓毒品予同一對象，且均係於密切接近之時間內為之，應構成接續犯等語。然查，被告Ａ０３轉讓甲基安非他命之犯行，雖均係轉讓予證人謝其達，惟於時間、地點上均明顯可分，且觀諸2人間之通訊軟體LINE對話紀錄，證人謝其達每次向被告Ａ０３拿取毒品前，均會事先向被告Ａ０３詢問毒品數量、拿取時間及地點，並由2人另達成轉讓毒品之合意，並非一次概括性向被告Ａ０３索取毒品，自屬可獨立評價之數行為，是辯護人此部分主張，並不可採。

⒊犯罪事實一、㈢部分

⑴按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查「依托咪酯」原屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，嗣於115年6月25日，經行政院以院臺法字第1155013102號公告，改列為第一級毒品，然依上揭說明可知，此屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，自不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，而被告Ａ０３、Ａ０４共同製造煙彈時（即犯罪事實欄一、㈢所示之時間），「依托咪酯」仍屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，則被告Ａ０３、Ａ０４本案共同製造毒品之犯行，應適用行為時公告之毒品分類論罪，合先敘明。

⑵核被告Ａ０３、Ａ０４所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造第二級毒品罪。被告Ａ０３、Ａ０４製造而持有第二級毒品之低度行為，為製造之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡刑之減輕事由：

⒈毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用：

⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。所謂於偵查及審判中均自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查及審判中向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。次按鑑於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵、審程序中自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再佐以藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。從而，行為人轉讓同屬偽藥之第二級毒品，雖依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，但如行為人符合毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院109年度台上字第4243號判決意旨參照）。

⑵被告Ａ０３於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白本案轉讓禁藥犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，依前揭判決意旨，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，就犯罪事實一、㈡4次轉讓禁藥之犯行，各減輕其刑。

⑶又被告Ａ０３、Ａ０４於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均已就製造第二級毒品依托咪酯煙彈之方法供承如上，其所述之內容堪認已就前開該當製造第二級毒品罪構成要件之事實自白犯罪。被告Ａ０３雖於偵訊、本院準備程序及審理時否認製造第二級毒品之罪名；被告Ａ０４亦曾於偵訊時否認製造第二級毒品之罪名，惟此無礙於被告Ａ０３、Ａ０４在偵訊、本院準備程序及審理時均已自白犯罪之認定，是被告Ａ０３、Ａ０４就犯罪事實欄一、㈢所為，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。

⒉毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用：

⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。由該規定可知，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。

⑵被告Ａ０３於警詢及偵訊時均供出其依托咪酯煙油之來源為池宥弘即暱稱「榮譽」之人（見偵字51436卷一第57至58頁、偵字51436卷二第209），而池宥弘業經桃園市警察局八德分局查獲並移送臺灣桃園地方檢察署偵辦，此有臺灣桃園地方檢察署115年5月11日Ａ２春秋114偵51436字第1159063316號函、桃園市政府警察局八德分局115年5月12日德警分刑字第1150017423號函暨檢附之職務報告及刑事案件報告書在卷可參（見訴字卷第137頁、第139至151頁），故確有因被告Ａ０３供出毒品來源而查獲其他正犯一情；另本院雖未就被告Ａ０４是否依其供述查獲毒品上游池宥弘一事函詢臺灣桃園地方檢察署及桃園市政府警察局八德分局，惟被告Ａ０４與被告Ａ０３乃同日遭警方拘捕並製作筆錄，而被告Ａ０４於該日警詢及偵訊時亦供稱本案用於製造第二級毒品之依托咪酯煙油係向池宥弘購得（見偵字51436卷一第121頁、偵字51436卷二第199頁），而上開警方提供之刑事案件報告書中，亦將被告Ａ０４列為證人，堪認本案同因被告Ａ０４之證詞而查獲毒品上游池宥弘。是就犯罪事實一、㈢部分，被告Ａ０３、Ａ０４均有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。惟審酌被告Ａ０３、Ａ０４犯行之犯罪動機、情節，均尚不至於得以免除其刑之程度，故就此部分犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。

⒊刑法第59條規定酌減其刑之適用：

⑴按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院100年度台上字第744號刑事判決意旨參照）。

⑵被告Ａ０３、Ａ０４之辯護人雖均為其等主張，就製造第二級毒品犯行部分，被告2人所為僅是為改良煙彈之風味，且均係供己施用，若依原法定刑量處，恐有情輕法重，希望能以刑法第59條為被告2人減輕其刑等語。然審酌依托咪酯煙彈具有成癮性、濫用性及社會危害性，並有嚴重之副作用，對於國民健康危害至深，甚至肇生他人毒品之來源，而有滋生其他犯罪之可能，對於社會秩序危害甚鉅，故製造毒品係政府嚴格查緝之犯罪，況被告Ａ０３、Ａ０４就此部分，已得適用毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減其刑後，最低法定刑度實已大幅降低，是依本案情節，衡諸一般國民社會感情，對照前揭減刑後可判處之刑度，客觀上均不足以引起一般人之同情，應無刑法第59條所稱犯罪情狀顯可憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。

⑶至被告Ａ０３就持有第一級毒品及轉讓第二級毒品禁藥之犯行，前者之法定刑度為處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金，後者之法定刑度為7年以下有期徒刑，其最低處斷刑即有期徒刑2月，且尚得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，實無情輕法重之情，自無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。

⒋綜上，被告Ａ０３就犯罪事實一、㈡所示之犯行，得依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑；被告Ａ０３、Ａ０４就犯罪事實

一、㈢所示犯行，則有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定之適用，爰依刑法第71條、第70條規定，遞減之。

㈢科刑部分：

⒈爰以行為人之責任為基礎，審酌被告Ａ０３、Ａ０４知悉毒品具有成癮性，戕害國人身心健康、危害社會秩序至鉅，為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，而分別為本案持有、轉讓及製造毒品之犯行，法治觀念薄弱，所為要無可取。復考量被告2人之犯後態度，兼衡其等犯罪之動機、目的、手段、持有及轉讓毒品之數量、製造毒品之用途及數量，暨被告Ａ０３於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、現無工作、需照顧2名未成年子女等家庭生活經濟狀況；被告Ａ０４於本院審理時自陳高中畢業之智識程度、現為臨時工、日薪約2,000元等家庭生活經濟狀況（見訴字卷第240頁）及其等之素行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告Ａ０３犯持有第一級毒品罪部分諭知易科罰金之折算標準。

⒉另本院審酌對被告Ａ０３所處之刑，包含得易科罰金與易服社會勞動之罪、得易服社會勞動惟不得易科罰金之罪，以及不得易科罰金與易服社會勞動之罪，尚不得於本判決一併定應執行刑，但本案所處全部罪刑將來顯有合併定應執行刑之可能，是本案爰僅就各罪為宣告刑之諭知，而暫不定其應執行之刑，俟被告Ａ０３於本案判決確定後，得請求檢察官聲請定應執行刑，附此敘明。

三、沒收部分按沒收適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文。又毒品之分級及品項，由法務部會同行政院衛生福利部組成審議委員會，每3個月定期檢討，報由行政院公告調整、增減之，毒品危害防制條例第2條第3項定有明文，則行政院於115年6月27日以院臺法字第1155013102號公告修正「毒品之分級及品項」部分分級及品項，將依托咪酯改列為第一級毒品，揆諸上開說明，本案關於沒收之規定，應逕行適用裁判時法（即依托咪酯為第一級毒品）。經查：

㈠違禁物：扣案如附表二編號1、12、15、19至21所示之物皆驗出毒品成分（詳如附表二「備註欄」所示），均係毒品危害防制條例所列之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又用以盛裝上開毒品之包裝或煙彈殼，以現行之技術，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第一、二級毒品，一併沒收銷燬之。又鑑驗耗損之毒品部分因已滅失，自無從宣告沒收銷燬。

㈡犯罪所用之物：扣案如附表二編號6所示之物，係用於購買依托咪酯煙油所用，而扣案如附表二編號22、23所示之手機，分別為被告Ａ０３、Ａ０４所有，且用於聯繫證人謝其達或毒品上游池宥弘所用，業據被告2人供承在卷（見偵字51436卷二第196頁、訴字卷第104頁、第237頁），均屬供犯罪所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

㈢其餘扣案物：扣案如附表二編號2、5、10、11、13、14、17所示之物，業據被告Ａ０４於偵訊時表示係於施用毒品海洛因、甲基安非他命及依托咪酯時所用（見偵字51436卷二第195至196頁），而附表二編號3、4所示之物非本案被告Ａ０３持有或轉讓剩餘之毒品，亦非被告2人製造而得之毒品，上開物品可能作為被告Ａ０４另案施用或持有第一、二級毒品犯嫌之證據；至附表二編號7至9、16、18、24所示之物，遍查卷內亦無相關證據足認與本案有何直接關連，爰均不於本案宣告沒收，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官Ａ０１提起公訴，檢察官林柏成到庭執行職務。