臺灣桃園地方法院94年度訴字第2230號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2230號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○原名王光輝

指定辯護人

本院公設辯護人乙○○

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（九十四年度偵字第一Ｏ九二二號），本院判決如下：

主文

事實

一、緣真實姓名年籍不詳綽號「阿川」成年男子為甲○○之朋友，竟於不詳時未經許可持有將其所持有具殺傷力仿ＦＮ廠一九一Ｏ型半自動手槍之改造手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力土造子彈一顆，並將之放入手機盒內，而於民國九十三年年底某日，「阿川」成年男子攜帶裝有上揭具殺傷力槍彈之手機盒前往甲○○開設位於桃園縣楊梅鎮○○路一四一號「天之驕女」檳榔攤處，於離去之際，將內裝有上揭具殺傷力槍彈之手機盒寄放在不知情之甲○○開設之「天之驕女」檳榔攤處。迄於九十四年三月底某日，甲○○在檳榔攤內整理物品時，始發現「阿川」成年男子寄放之手機盒內有上揭具殺傷力手槍、子彈，其明知上揭具殺傷力手槍、子彈彈為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍、彈，非經中央主管機關許可，不得持有，逕自斯時起未經許可而持有之。嗣於九十四年四月六日晚上六時四十分許，王甲○○因前女友戊○○開刀之事欲找鍾皓宇理論，竟將上揭具殺傷力槍彈放入口袋並夥同丁○○、己○○及真實姓名年籍不詳綽號「阿豪」成年男子（上揭四人所涉共同傷害、毀損、妨害自由等罪，另案審結）前往鍾皓宇開設位於桃園縣大園鄉○○村○○○路三號「白灰王」檳榔攤處，詎雙方發生衝突，由甲○○持電擊棒，丁○○、己○○與「阿豪」成年男子各持木棍共同毆打鍾皓宇，期間甲○○即持上揭改造手槍朝「白灰王」檳榔攤天花板擊發一槍，射穿天花板造成約八‧三×九‧五MM之貫穿彈孔，甲○○並於離去後將上開具殺傷力改造手槍之槍管拆下丟至大水溝銷燬。旋經鍾皓宇於同日報警處理，警員前往「白灰王」檳榔攤查證，當場於攤內地板處扣得土造金屬彈殼一顆。而甲○○則於九十四年四月二十一日下午三時四十分許經警員通知而至警局製作警詢筆錄，並帶同警方至桃園縣平鎮市○○○路產業道路旁起獲上揭不具槍管之改造手槍（含彈匣）一支。

二、案經鍾皓宇訴由桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

（一）本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之一至之三所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第一百五十九條至一百五十九條之五之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。

（二）證人丙○○、辛○○、庚○○於本院審理時，基於證人地位，經合法具結，並賦予被告質詰問之機會，有證據能力。

貳、實體部分

一、訊據被告甲○○固供承於九十四年四月六日晚上六時四十分許，有攜帶上揭槍彈前往被害人鍾皓宇開設位於大園鄉○○村○○○路三號「白灰王」檳榔攤處，於雙方發生衝突之期間，被告持上揭改造手槍朝「白灰王」檳榔攤天花板擊發一槍，射穿天花板造成直徑一公分一‧五公分之彈孔之事實不諱，惟矢口否認扣案槍彈有殺傷力，辯稱：扣案之手槍槍管於本案擊發後因膛炸業已丟棄，無法一併送鑑定，並不能證明伊持有之槍彈具有殺傷力云云。惟查：

㈠扣案之送鑑改造手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），係仿ＦＮ廠一九一Ｏ型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法檢視，認扣案改造手槍欠缺槍管，依現狀無法供擊發子彈使用，認不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十四年五月二十五日刑鑑字第０九四００六六五二二號槍彈鑑定書在卷足憑。惟證人即本件鑑定人丙○○於本院審理時證述：扣案手槍認不具殺傷力係因欠缺槍管，扣案手槍如是好的，裝槍管就可以使用，若是槍枝本身壞了，即使裝槍管亦不能使用，而扳機功能是否損壞是固定的事實，如扳機是好的，就具殺傷力，若扳機是壞的，就不具殺傷力，但是扳機的功能本件並未鑑定到，我們認為槍枝只是打擊的工具，這擊發是否能具殺傷力，要看子彈，槍械功能完整，只要放足夠火藥量，就具殺傷力，亦即土改造手槍是採性能檢驗法，看機械功能是否完整，即扳機連動功能等，若是完整的，表示可以擊發具有殺傷力的子彈。而子彈判斷有殺傷力的標準，則是以彈丸單位面積動能達二十焦耳/ 平方公分，即認具有殺傷力等語（詳本院九十五年二月十六日審判筆錄）。是依證人丙○○之證詞足認如扣案之手槍更換適合之槍管後，如經檢視認其結構完整，則認該槍枝具殺傷力。

㈡又本件將扣案手槍送內政部警政署刑事警察局以適合之槍管更換於扣案改造手槍，經再次鑑定結果認「送鑑槍枝更換適當之槍管後，是否具殺傷力，依本局鑑定槍枝作業流程而言，係依槍枝之送鑑現況來鑑驗槍枝是否具殺傷力。至於送鑑槍枝（槍枝管制編號0000000000）更換適當槍管後（如照片十七至十八），經實際檢測結果，扳機功能良好。」，此有內政部警政署刑事警察局九十五年六月二十日刑鑑字第０九五００四０二四五號函附卷足憑（附本院卷）。

㈢再本院將扣案手槍、現場已被射穿有一彈孔之天花板、現場採樣天花板（業經內政部警政署刑事警察局試射三發子彈）送法務部調查局鑑定扣案手槍、子彈是否具有殺傷力，其鑑定結果為：「四、照片五送鑑天花板，係厚約五MM之夾板，經檢視其上有一約八‧三×九‧五MM之貫穿彈孔，由洞孔角度及周邊痕跡研判，疑似遭球面狀物體（彈頭）以與天花板略呈七十度夾角射入貫穿所致如照片六。五、檢視照片五彈孔背面，夾板部分結構遭彈頭撞擊削斷並堆擠於孔緣狀如照片七，與送鑑試射夾板比較，依槍彈鑑識實務經驗，認射穿天花板之發射槍枝及子彈所發射之彈丸單位面積動能，已超出日本科學警察研究所之研究，發射彈丸單位面積動能達二十焦耳/ 平方公分即足以進入人體皮肉層之威力。」，此有法務部調查局九十五年八月九日調科參字第０九五００三六三六七０號鑑定通知書一份及後附照片足憑（附本院卷）。嗣經法務部調查局鑑定人辛○○於本院審理時證述：「（問：本院有將遭射穿的天花板一片及已試射的天花板三片併同未附槍管的手槍一支送貴局鑑驗，貴局鑑定的函覆結果認為已遭射穿的天花板及發射的槍枝及子彈，所發射的彈丸單位面積動能已達二十焦耳平方公分，足以進入人體皮肉層，是否係指已發射過的子彈可以穿透天花板，所以應該有殺傷力？）射穿天花板的那支槍、那顆子彈應該有殺傷力。」、「殺傷力是指可以達二十焦耳平方公分的子彈，而該槍枝可以發射具有穿透二十焦耳平方公分的子彈，表示該槍枝的機械性能良好。」、「（問：你們如何判斷天花板上面的彈孔是一顆已經達二十焦耳平方公分的子彈射穿？）‧‧‧我的經驗去年司法院與我們協調儘量試射，試射經驗很豐富，這件因為法院有將實際遭子彈射穿的天花板送我們勘驗及試射過的天花板給我們，遭子彈射穿的天花板有殘餘彈頭是鉛彈，這個鉛彈射入木板的威力，在一定的距離如係每個人的手掌擺在此板子前面，這顆子彈會射入手掌，此種威力就是可以射入皮肉層的威力，就是最基本的二十焦耳平方公分，而送來的證物既然已經射穿一個洞，所以威力更大。」等語（見本院九十五年九月十二日審判筆錄）；及鑑定人庚○○於本院審理時證述：「司法院秘書處對殺傷力的定義是彈丸在最具有威力的適當距離能進入人體皮肉層即有殺傷力，所以殺傷力是針對彈丸，二十焦耳平方公分是根據日本科學警察研究所所作的實驗，彈丸達二十焦耳平方公分就可以進入人體皮肉層，所以我們採二十焦耳平方公分為標準，根據刑事警察局做實驗是拿豬皮做實驗，與人體有一點不同。」、「子彈發射一定要槍枝正常才能發射，木板材質一定比人體皮肉層硬，所以我們認為既然可以射穿天花板就具有殺傷力，故超過二十焦耳平方公分。」等語明確（見本院九十五年九月十二日審判筆錄）。從而，本件扣案之仿ＦＮ廠一九一Ｏ型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，雖因擊發一槍而致槍管膛炸，依現狀無法供擊發子彈使用，惟證人丙○○於本院審理時證述扣案之手槍於更換適合之槍管後，如經檢視認其結構完整，則認該槍枝具殺傷力等語。嗣經本院函請內政部警政署刑事警察局更換適當槍管後，該局認其扳機功能良好，且本件復經法務部調查局鑑定結果本件扣案之槍彈均具殺傷力，並經證人辛○○、庚○○於本院審理時亦均證述扣案遭子彈射穿的天花板有殘餘鉛彈頭，該鉛彈射入木板的威力，在一定的距離如係每個人的手掌擺在此板子前面，這顆子彈會射入手掌，此威力最基本之單位面積動能為二十焦耳平方公分，而扣案遭子彈射穿的天花板已被射穿，故威力應該大於單位面積動能為二十焦耳平方公分，而扣案手槍可以發射具有穿透二十焦耳平方公分的子彈，表示該槍枝的機械性能良好，均具殺傷力等語，是扣案之手槍及本件已擊發之子彈一顆均具殺傷力，堪予認定。

㈣至辯護意旨以：扣案手槍欠缺槍管，無從鑑定是否具有殺傷力，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定。而扣案造子彈射穿之天花板、手槍雖經法務部調查局鑑定結果，認手槍具殺傷力，然該局並未進行實驗或分析，以說明何以手槍發射子彈將天花板射穿，即認具有殺傷力，是該局之鑑定報告不足為採云云。惟扣案手槍經內政部警政署刑事警察局更換適當槍管後，認其扳機功能良好，並經證人丙○○到庭證述槍枝結構完整即具殺傷力等情，業如前述，況本件復由法務部調查局鑑定結果認扣案槍、彈均具殺傷力，並經證人辛○○、庚○○於本院審理時證述渠等認定具有殺傷力之理由綦詳，是上揭辯護意旨，不足為採，附此敘明。綜上，被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。

二、查被告行為後，刑法於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正後之刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日，九十五年度第八次刑庭會議決議參考）。經查：

㈠關於法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定為（銀元）一元以上（折合新臺幣三元以上），修正後刑法第三十三條第五款修正為新臺幣一千元以上，以百元計算之。修正後之規定較不利於被告。

㈡關於易服勞役之折算標準部分，修正前刑法第四十二條二項前段規定「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新臺幣九百元折算一日。修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾一年」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告。

㈢刑法第五十五條想像競合之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」；現行刑法之規定則為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此項修正為法理之明文化，非屬法律之變更，無須比較（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。綜上，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項後段之規定，適用修正後刑法之相關規定之規定予以處斷。

三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（原起訴法條誤為修正前砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，業經公訴人於本院審理時更正）、同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。被告持有具有殺傷力之改造手槍一支及同時持有具殺傷力之改造子彈一顆，係一持有行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。爰審酌槍、彈性質上屬高度危險之物品，而被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會之秩序及安寧，勢將產生極大之不安，甚持之至被害人鍾皓宇開設之「白灰王」檳榔攤對天花板射擊一槍，對治安之危害甚鉅、被告犯罪之動機、目的及犯後為前開部分自白等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，並就罰金部分，諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

四、扣案仿ＦＮ廠一九一Ｏ型半自動手槍製造之金屬玩具手槍（槍枝管制編號0000000000號），經內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法檢視，認扣案改造手槍欠缺槍管，依現狀無法供擊發子彈使用，不具殺傷力；而扣案之彈殼一顆，認係土造金屬彈殼，此有內政部警政署刑事警察局九十四年五月二十五日刑鑑字第０九四００六六五二二號槍彈鑑定書在卷足憑，是上揭扣案改造玩具手槍、彈殼，均不具殺傷力，而非屬違禁物，且非被告所有，無庸為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，修正後刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段，判決如主文。

本案經檢察官薛植和到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法 官 曾淑華