臺灣桃園地方法院94年度訴字第2092號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　94年度訴字第2092號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

己○○

選任辯護人

馮志剛律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第11935 號），本院判決如下：

主文

事實

一、己○○前於民國（下同）91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7 月確定，於93年3月25日執行完畢。猶不知悔改，明知海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於意圖營利販賣第一級毒品海洛之犯意，於94年6 月30日下午1 、2 時許，在臺北市○○路及忠孝東路路口之「忠孝按摩理容院」，以新臺幣（下同）20,000元之代價，向真實姓名、年籍不詳綽號「金光」之成年人，販入淨重5.81公克海洛因後，將上開海洛因藏置於其所駕駛之車牌號碼3181-KM 號自用小客車內，伺機販賣予不特定人牟利，並以其所有之分裝袋備供分裝海洛因以便販賣之用。嗣於95年6 月30日晚間9 時10分許，為警在桃園縣八德市○○路37號前查獲，並自己○○所駕駛之車牌號碼3181-KM 號自用小客車副駕駛座前置物箱夾層內扣得第一級毒品海洛因乙批（分裝成毛重0.25公克7 小包、毛重0.2 公克20小包、毛重0.3 公克14小包、毛重1 公克1 包、毛重1.25公克2 包，合計驗餘淨重5.81公克，純度百分之17.21 ，合計純質淨重1公克，合計包裝重10.36 公克），及分裝袋大、中、小型各1 包，因而查悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告己○○對於95年6 月30日晚間9 時10分許，為警在桃園縣八德市○○路37號前，自其駕駛之車牌號碼3181- KM號自用小客車副駕駛座前置物箱夾層內扣得第一級毒品海洛因乙批（分裝成毛重0.25公克7 小包、毛重0.2 公克20小包、毛重0.3 公克14小包、毛重1 公克1 包、毛重1.25公克2包），及分裝袋大、中、小型各1 包之事實，固所是認，惟矢口否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：扣案海洛因均是伊於95年6 月30日下午1 、2 時許，在臺北市○○路與忠孝路口之「忠孝按摩理容院」，以20,000元之代價，向綽號「金光」成年人購買來供其施用的云云。惟查：

㈠94年6 月30日晚間9 時10分許，經桃園縣政府警察局桃園分局警官乙○○接獲線民通報有販毒情事，即率警員丙○○、丁○○、顏傳能，前往桃園縣八德市○○路37號前埋伏，經被告自願同意搜索，為警在被告所駕駛之車牌號碼3181- KM號自用小客車副駕駛座前置物箱夾層內扣得疑似第一級毒品海洛因之白粉乙批（分裝成毛重0.25公克7 小包、毛重0.2公克20小包、毛重0.3 公克14小包、毛重1 公克1 包、毛重1.25公克2 包），及分裝袋大、中、小型各1 包之事實，業據被告坦承不諱，並供稱扣案之海洛因及分裝袋均為其所有等語在卷，復有證人即查獲本案之警察乙○○、丙○○、丁○○及顏傳能等於本院審理時證述明確（本院卷第91頁之95年2 月27日審判筆錄、第218 頁之95年10月23日審判筆錄），並有桃園縣政府警察局桃園分局94年6 月30日搜索扣押筆錄1 份、扣押物品目錄表1 份及蒐證照片6 張附卷可稽（偵查卷第21、24、27頁），而上述白色粉末44包經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜儀分析法鑑定結果，均含有第一級毒品海洛因成分，驗得合計淨重5.81公克，合計包裝重10.36 公克，純度百分之17.21 ，純質淨重1.00公克，有該局94年9 月7 日調科壹字第080009789 號鑑定通知書1份在卷足憑（偵查卷第96頁），足證被告為警查獲時所持有者確係第一級毒品海洛因無誤。

㈡再查，被告雖一再辯稱查獲之海洛因確僅供自己施用云云，然基於以下事證，本院認被告購入扣案之海洛因時，已有販賣之意圖，詳述如次：

⒈本案查獲之原由，係桃園縣政府警察局桃園分局警官乙○○於94年6 月30日晚間接獲線民通報，指稱桃園縣八德市○○路麥當勞前面有一部車子，長期在該處販賣毒品，經警到場埋伏，而當場查獲被告，並自被告所駕駛車輛副駕駛座前置物箱夾層內，起出上開第一級毒品海洛因乙批及分裝袋3 包等情，業經證人丙○○、丁○○、顏傳能於本院審理時證述明確，並有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、蒐證照片及上開扣案海洛因可資佐證，是本案確係警方接獲線報後為查緝販賣毒品犯罪而查獲，當可認定。

⒉又本件查獲時，扣得海洛因44小包，其分裝情形為毛重0.25公克者7 小包、毛重0.2 公克者20小包、毛重0.3 公克者14小包、毛重1 公克者1 小包、毛重1.25公克者2 小包，且有分裝袋大、中、小型各1 包等情，已為被告所承認，並有上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、採證照片等件在卷可稽，即就被告上開攜帶毒品之客觀情形觀察，已與一般單純施用者，僅隨身準備數包、少量之毒品者有所不同。再關於上開扣案包裝袋，被告於偵查時另辯稱：包裝袋是伊用來分裝毒品供自己施用的云云。然查，被告自82年間起即有施用毒品之前科，至本案查獲後經採尿送驗結果亦有嗎啡陽性反應，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及驗尿報告各1 份在卷可按（本院卷第45頁），而被告於審理時亦自承其施用海洛因已有十幾年之經歷（本院卷第231 頁之95年10月23日審判筆錄），則以被告長達十幾年施用毒品之習性，對於每次施用應使用多少份量之毒品，憑肉眼及手感即可判定，且亦應有固定之劑量，何以會有上開之0.2 公克、0.25公克、0.3公克、1 公克、1.25公克等不同份量之包裝。又依一般單純施用毒品之人而言，為避免攜帶不便，且為警查獲時損失慘重，均攜帶少量可供短期施用之毒品即可，查被告之住居地係於臺北縣鶯歌鎮，往返桃園地區僅須1 、2 小時即可，然為警查獲時卻攜帶上開不同份量包裝海洛因有7 小包、20小包、14小包、1 小包、2 小包，其分裝情形顯然與一般單純施用者不同，被告辯稱持有上開不同分量包裝之海洛因係單純供己使用云云，難以採信。又被告於本案查獲前3 、4 個月是從事司機工作，每月薪資6 萬元左右，而每次購買5,000 元的海洛因可以施用2 、3 天，此次被查獲的海洛因是以20,000元的代價購買的等情，業經被告於審理供述明確（本院卷第231 頁之95年10月23日審判筆錄），即依被告上開供述，本件扣案之海洛因數量可供被告施用約1 星期左右，依此換算，被告每個月施用毒品海洛因花費高達8 、9 萬元，顯與被告上開供述每月薪資所得不符，足見被告所謂供己施用之辯解，實與常情相悖，要難採信。再者，被告係於95年6 月30中午1 、2 時許，在臺北市○○路、忠孝東路口處向綽號「金光」成年人購買，購得毒品海洛因後並有返回住處等情，亦經被告於審理時供述明確（本院卷第231 頁之95年10月23日審判筆錄），衡情，若係單純供己施用而出外購買毒品，為減少路上遭警攔查之風險，自會盡速將購得之毒品藏置於家中或其他隱蔽處所，然被告不為此圖，竟於購得毒品並返家後，未將毒品藏置起來，卻將該購得之海洛因藏置於所駕駛之車輛而隨身攜帶並遭警查獲，是被告上開作為顯與一般施用毒品者之行為不符。更何況，若被告上開所辯為真，則扣案毒品海洛因係供被告個人施用，且已分裝完成，何以被告須再隨身攜帶一般販毒者用以分裝、買賣毒品所必備之大、中、小型分裝袋各1 包？益證被告上開所辯應屬虛偽，足見被告確有販入海洛因後，另以分裝袋包裝後伺機銷售。從而，就被告持有有上開毒品海洛之分裝劑量、包裝數量、所攜帶之包裝袋3 包等扣案物觀察，本院認為被告於販入上開海洛因之際，係基於販賣之意圖，已相當明顯。

⒊按認定犯罪事實之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702 號判例意旨參照）。本件被告上開所辯，既不符常情，且依被告於審理中供述之施用次數、份量，又與其個人薪資所得不符，是從被告購買超過其個人財力之行徑觀察，顯然不只是要供自己施用。再依查獲之海洛因之分裝情形、攜帶情形等情觀察，其有販賣圖利之意思至為明顯。

㈢按所謂販賣毒品者，並不以販入之後，復行賣出為必要條件，只要以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪就已經完成，故不論販入或賣出之行為，皆屬販賣毒品行為之一部分，最高法院88年度台上字第2398號、90年度台上字第1204號判決均採同一見解。再一般民眾普遍認定毒品之非法交易，政府一向查禁甚嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘間被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度台上字第3164號判決參照）。又販賣海洛因毒品之行為，無一定之公定價格（屬於市場變動性所生之浮動價格），一般亦非公然交易，無論係瓶裝或紙包抑或其他方式之包裝，均可以為任意分裝增減其重量或份量，且每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及各階段政府查緝之態度，進而為各種風險之評估，而有各種不同之標準，其價格並非一成不變。大盤毒品販賣者可從中盤、小盤不同買受者之各種「價差」或「量差」（即加入不同成分之物質，以減低純度、增加重量）中謀取暴利之方式或有差異，然其為圖利益而為非法販賣行為，則無二致。本案被告雖矢口否認販賣第一級毒品之行為，至無從認定渠實際獲利如何，惟販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其販賣目的在意圖營利則同一，堪認被告己○○購入海洛因之價格必較其售出之價格低廉，或以同一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗之理性判斷，是被告確有因販賣第一級毒品而從中牟取利益，故其有營利犯意甚明。

㈣綜上事證，堪認被告己○○確有意圖營利販賣第一級毒品海洛因犯行，本件事證明確，被告之犯行已經可以認定，應依法論罪科刑。

二、按修正後刑法第2 條第1 項之規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較；比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑庭會議決議參照）。查被告行為後，罰金刑之計算單位及處罰、累犯及酌減其刑之規定，均有修正：㈠罰金刑之計算單位及處罰部分：毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪有關併科罰金刑部分，因被告行為後，刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行；修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」，修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」，此項修正屬科刑規範事項之變更，自有就新舊法規定比較之必要，以決定適用之法律，查依修正後之法律，本件所得科處之罰金刑最低為新臺幣1 千元，惟如依行為時之刑罰法律，即修正前刑法第33條第5 款規定之罰金最低額為銀元1 元即新臺幣3 元，是比較前開規定，以修正前刑法第33條第5 款規定，其法定得予科處之罰金刑最低額度較低，較有利於行為人，故本件應依修正後刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時（即修正前）之刑法第33條第5 款規定。㈡刑法第47條累犯之規定，於94年1 月7 日修正、95年7 月1 日施行前之規定為「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，現行刑法之規定則為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」，現行刑法雖將累犯之要件限縮至須「故意」再犯始有累犯之適用，惟本件被告所犯之販賣第一級毒品罪係故意犯，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，被告均構成累犯，依新刑法第2 條第1 項前段規定，仍應適用行為時法律即舊法論以累犯。㈢又按販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，毒品危害防制條例第4條第1 項定有明文，本件被告所為係犯該條販賣第一級毒品之罪，原應依毒品危害防制條例第4 條第1 項之規定，處以死刑或無期徒刑，然本院認應依刑法第59條之規定減輕其刑（詳如後述），又查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於94年2 月2 日經總統公布修正，並自95年7 月1 日生效，酌減其刑之規定，修正後第59條之規定將原規定「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正為「犯罪之情狀顯可憫恕者，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」。減輕其刑之規定，新修正刑法第64條第2 項將「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑。」，修正為「死刑減輕者，為無期徒刑。」；新修正第65條第2 項將「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑」，修正為「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」，修正後並不較有利於被告，自即適用修正前刑法之規定減輕其刑，先予敘明。

三、按販賣毒品罪，係行為人明知其為毒品，意圖販賣營利，而將毒品購入或賣出，有一於此，不必二者兼備，其犯罪即屬完成，此與意圖販賣而持有毒品罪，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），並不相同。查本案被告己○○雖矢口否認販賣第一級毒品海洛因之行為，就前開查獲之海洛因，雖尚無證據證明其已有對外販售之具體行為，然被告於販入之扣案海洛因，其包裝與攜帶方式均與一般單純施用者有異，且依上述被告之經濟能力顯示，被告於販入海洛因之初，即意圖販賣營利，故核被告販入海洛因以圖利之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，起訴書事實雖載明被告係意圖販賣而持有第一級毒品海洛因，惟依前揭說明，起訴意旨所持之見解尚有未洽，然與販賣具有不可分關係之持有第一級毒品事實既經起訴，本院自應就販賣第一級毒品部分加以審理，併此敘明。被告販賣第一級毒品海洛因前之持有第一級毒品海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告前於91年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑7 月確定，於93年3 月25日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其前受有期徒刑執行完畢，於5 年以內再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，惟因死刑、無期徒刑不得加重，僅就有期徒刑部分加重其刑。又被告所為上開販賣第一級毒品海洛因之犯行固應非難，惟其動機、目的僅係獲得小利，其並未因前開販賣行為而獲有重大利益，扣得之數量亦與通常情形之販賣第一級毒品海洛因罪乃屬獲利甚鉅或查獲之毒品多達數百公克之情形有別，而本罪之法定最輕本刑為無期徒刑，情輕而法重，在客觀上足以引起一般同情，本院基於衡平原則，認為處以法定最輕刑度尤嫌過重，是其犯罪之情狀顯堪憫恕，爰依修正前刑法第59條之規定，酌減其刑，死刑減為12年以上有期徒刑，無期徒刑減為7 年以上有期徒刑。爰審酌本件海洛因雖於尚未流通市面之際即經警查獲，未造成實際危害，然第一級毒品海洛因戒解不易，對社會、治安之危害甚鉅，且參酌本件扣得之第一級毒品安非他命之重量，其欲圖謀之利益情形，且被告事後於本院審理時均推諉已過，不曾坦然悔悟，亦不配合員警查獲上源，並衡量被告其餘之犯罪動機、目的、犯罪之手段等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之第一級毒品海洛因44小包（合計驗餘淨重5.81公克，純度百分之17.21 ，合計純質淨重1 公克），均應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬之。用以裝盛前揭海洛因之包裝袋44包，係毒品之外包裝有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，而扣案分裝袋大、中、小型各1 包，係被告所有供販賣第一級毒品所用之物，則該物等係供犯本件意圖販賣毒品海洛因所用之物，均應依同條例第19條第1 項規定宣告沒收。至於扣案52,000元係自證人即被告妻子甲○○所隨身攜帶之包包內取出，是標會的會錢並非被告販毒所得等情，業據證人甲○○於審理時證述明確（本院卷第10 5頁之95年2 月27日審判筆錄、第221 頁之95年10月23日審判筆錄），而證人即查獲本案之警員乙○○、丙○○、丁○○、顏傳能於本院審理均無法確認扣案52,000元，究竟是自何處扣得等情（本院卷第90頁之95年2 月27日審判筆錄、第219 條之95年10月23日審判筆錄），是並無證據證明扣案52,000元確屬被告販毒之所得，爰不宣告沒收。

參、不另為免訴、無罪諭知部分：

一、公訴意旨另以：

㈠被告己○○明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，竟於不詳時間、地點向不詳之人購得安非他命2 包（實稱毛重1.773 公克），部分供己施用（施用第二級毒品部分，業據本院以94年度桃簡字第2009號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，嗣經被告撤回上訴後而確定），嗣竟萌生販賣第二級毒品安非他命牟利之意圖，將上開購得之安非他命藏置於其所駕駛之車牌號碼3181- KM號自用小客車內，伺機販賣予不特定人牟利。嗣於95年6 月30日晚間9 時10分許，為警在桃園縣八德市○○路37號前查獲，並自被告己○○所駕駛之車牌號碼3181- KM號自用小客車副駕駛座前置物箱夾層內扣得上開第二級毒品安非他命，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。

㈡又被告己○○基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，自94年6 月24日起，在桃園縣八德市境內，連續販賣第一級毒品或第二級毒品予證人戊○○等人，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院著有30年上字第816 號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號、40年台上字第86號等判例可資參照。再按刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，此有最高法院30年上字第482 號、30年上字第1831號等判例足資參照。

三、公訴人認被告涉犯上開毒品危害防制條例第5 條第2 項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，係以被告於94年7 月1 日警詢時之自白，並本案扣有前揭第二級毒品安非他命及毒品檢驗成績書1 紙作為主要論據；認被告涉犯上開毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌，無非以被告上開警詢中之自白為其主要論據。訊據被告己○○對於95年6 月30日晚間9 時10分許，為警在桃園縣八德市○○路37號前，自其駕駛之車牌號碼3181 -KM號自用小客車副駕駛座前置物箱夾層內扣得第二級毒品安非他命2 小包之事實，固所是認，惟仍矢口否認有何意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊於95年6 月30日下午1、2 時許，在臺北市○○路與忠孝路口之「忠孝按摩理容院」，以20,000元之代價，向綽號「金光」成年人購買海洛因來施用時，「金光」順便送伊安非他命，扣案安非他命僅是供自己施用等語。而被告己○○於本院審理時亦矢口否認有何販賣毒品以證人戊○○等人，辯稱：伊於製作警詢筆錄時知道證人戊○○等人當時正被羈押，所以才說賣毒品給證人戊○○，伊於警詢時之自白並不實在等語。經查：

㈠被告於上開時、地經警逮捕後，於94年7 月1 日警詢時曾為販賣毒品犯罪之自白，此有上開警詢筆錄在卷可參（偵查卷第9 頁），惟被告自第一次檢察官訊問起至本院審理時均否認上開自白筆錄內容的真實性，並辯稱：伊於警詢時僅承認販賣毒品給證人戊○○，因為當時戊○○已經被羈押在臺北看守所，伊要這麼說是要給警察一個交代等語。證人戊○○於本院審理時亦證稱：伊於94年6 月底因施用毒品案件入監執行，並未向被告購買過毒品等語（本院卷第146 頁之95年3 月20日審判筆錄），核與卷附之證人戊○○前科紀錄表顯示（偵查卷第127 頁），證人戊○○確實於94年6 月28日移入臺北分監執行等情相符，是被告上開辯稱於警詢時之自白是要給警察一個交代，並不是真實等語，尚非無據。是被告上開警詢時之自白既與事實有違，自不能採為本案論斷之依據甚明。

㈡再公訴人曾就被告關於查獲當日之通聯情形進行調查，並舉出查獲當日曾與被告聯絡之門號0000000000號使用人庚○○為證（使用人資料見偵查卷第101 頁），認被告曾販賣毒品予證人庚○○。然證人庚○○於本院審理時證稱：伊自94年5 、6 月間出監後又開始施用毒品，到處向別人購買，至於向誰買伊已經不記得了，但伊曾於另案臺灣高等法院95年上訴字第516 號案件之警詢時說明是向何人購買的等語（本院卷第141 頁之95年3 月20日審判筆錄），經本院依職權調取前開95年上訴字第516 號案件，核閱證人庚○○於警詢時之陳述，發現證人庚○○先於94年6 月22日警詢時陳稱係向綽號「阿祥」男子購買毒品（94年毒偵字第3542號卷第5 頁），隨後於95年1 月7 日警詢時改稱係向綽號「阿文」男子購買毒品（95年毒偵字第563 號卷第7 頁），又於95年1 月24日警詢時改稱係向綽號「阿善」男子購買毒品等語（95年毒偵字第1205號卷第5 頁反面），是依證人庚○○於警詢時之陳述，亦無從認定被告確有販賣毒品給證人庚○○。

㈢至公訴人另舉查獲當日曾與被告電話聯絡之門號0000000000號使用人李聰明為證，認被告曾販賣毒品予證人李聰明。然證人李聰明已於檢察官訊問時證稱：其毒品是向綽號「阿草」之人購買的，不知道被告有在販賣毒品等語（偵查卷第193 頁之94年10月18日訊問筆錄），是依證人李聰明於偵訊時之證述，亦無從認定被告確有販賣毒品給證人庚○○。

㈣又關於販賣之故意，屬主觀犯罪成立要件，在訴訟上應依積極證據而為嚴格之證明。前述第二級毒品安非他命雖於被告持有狀態下所查獲，但違禁物持有之狀態，並非必可推知持有之原因，依通常生活經驗，可能為單純持有或為施用而持有之靜態行為，苟無確切事證，甚難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係出於販賣之主觀犯意。綜觀檢察官起訴被告涉犯意圖販賣而持有第二級安非他命罪嫌，所憑事證，為被告持有第二級毒品安非他命2 包（實稱毛重1.773 公克，行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書見本院卷第49頁）。公訴人雖主張根據扣案毒品安非他命查獲時之狀態可以推知係意圖販賣而持有等語，但本件扣案安非他命之數量甚少，包數僅有2 包，被告隨身攜帶，難認有何奇特可言。此外，關於本件被告於何時購入扣案安非他命，於何時另起意圖販賣而持有之犯意等基本犯罪事實，卷內亦無相關證據足資證明，檢察官徒以上開扣案毒品安非他命在被告持有中，而推測有販賣意圖，尚有未洽。而被告於查獲後採尿送驗結果，確有安非他命陽性反應等情，有濫用藥物檢驗報告1 紙在卷可按（本院卷第45頁），足認被告確有施用第二級毒品安非他命之行為。準此，依被告為警查獲毒品安非他命之數量，比對被告確有施用安非他命行為，是被告所持有之毒品安非他命，並未超過一般吸毒者可能持有之程度，被告辯稱上開扣案毒品安非他命係供其自行施用乙節自有可能，尚難以扣案毒品之數量作為不利被告認定。是被告辯解係因施用而持有上開第二級毒品安非他命等語，尚屬有據而堪採信。是被告本身既有施用毒品安非他命之習慣，苟無其他積極證據足資證明被告確有意圖販賣毒品安非他命之行為，自不得以扣案之第二級毒品安非他命，逕以推測或擬制之方法，率爾認定被告涉有前揭起訴書所載之意圖販賣而持有毒品安非他命之行為。公訴人所舉之證據不足證明被告涉有前揭意圖販賣而持有第二級毒品安非他命之犯行，此部分不能證明被告犯罪，本應諭知無罪，惟上開意圖販賣而持有第二級毒品安非他命部分與持有毒品安非他命，具有不可分之關係，本院應就持有第二級毒品安非他命部分併予審究。而被告持有上開扣案之第二級毒品安非他命之目的係供本身施用之需，已如前述，則其持有毒品安非他命之低度行為即為施用毒品安非他命之高度行為所吸收，如其施用毒品之犯行依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。而被告因本案查獲之施用毒品安非他命犯行，業經本院於94年9 月21日以94年桃簡字第2009號刑事簡易判決判處有期徒刑5 月，後經被告撤回上訴而確定，有該判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（本院卷第243 頁）。又按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第302 條第1 款定有明文，是被告因本案查獲之施用毒品安非他命犯行，既經法院判決確定，則被告上開持有扣案毒品安非他命部分，本應為免訴之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之販賣海洛因部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，至扣案之第二級毒品安非他命2 包亦不得於本案併為沒收銷燬之諭知。

㈤再被告於警詢時關於販賣毒品之陳述既無可採，又審閱證人戊○○、庚○○、李聰明於卷內之證詞，亦無從認定被告確有販賣毒品予證人戊○○等人之事實，而本件扣案之52,000元亦無從認定係被告販毒之所得，已如前述，公訴人所指被告自94 年6月24日日，在桃園縣八德市境內，連續販賣第一級毒品、第二級毒品予證人戊○○等人，即無證據證明，故此部分不能證明被告犯罪，此外復查無其他積極證據足認被告確有販賣毒品予證人戊○○等人，惟公訴人認此部分與前揭論罪科刑之販賣海洛因部分有連續犯及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第11條，修正前刑法第47條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官何嘉仁到庭執行職務。