臺灣桃園地方法院94年度訴字第743號

台灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　 　94年度訴字第743號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○ （現於台灣桃園看守所羈押中）

指定辯護人

本院公設辯護人 辛○○

被告

戊○○

指定辯護人

義務辯護人 杜逸新

上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第18323 號）及追加起訴（94年偵字第12898 號），本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國91年9 月2 日以91年度訴字第1017號判處有期徒刑7 月，於91年10 月27 日確定；復因傷害案件，經本院以91年度桃交簡字第3272號判處有期徒刑3 月，於92年4 月3 日確定；上開案件嗣經合併定應執行有期徒刑8 月後，於93年1 月16日縮刑期滿執行完畢。戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於90年10月19日以90年度訴字第1511號判處應執行有期徒刑10月（所犯施用第一級毒品罪判處有期徒刑7 月，所犯第二級毒品罪判處有期徒刑5 月，上開2 罪合併定應執行有期徒刑10月），於90年12月14日確定，並於92年7 月27日縮刑期滿執行完畢。

二、壬○○與戊○○為男女朋友，2 人於93年5 月中旬某日起，在桃園縣八德市霄裡里29鄰營盤1 號壬○○住處同居後，均明知海洛因為毒品危害防制條例第2 條第1 項第1 款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟共同意圖營利，並共同基於概括之犯意聯絡，自其等同居後之某日起，推由壬○○以其所有門號0000000000號行動電話與庚○○談妥以每0.2 公克（含袋重）數量之海洛因，售價新臺幣（下同）1,000 元之價格，再由壬○○或戊○○交付毒品之方式，連續販賣海洛因予庚○○3 次既遂及1 次未遂。其中1 次係由壬○○前往桃園縣八德市霄裡加油站前交付第一級毒品海洛因1 包（含袋重約0.2 公克）予庚○○，庚○○則交付1,000元予壬○○；另2 次則係由壬○○事先分裝好第一級毒品海洛因後，再交由戊○○持至上開壬○○住處樓下，交予前來拿取之庚○○海洛因各1 包（含袋重各約0.2 公克），庚○○則分別交付500 元（賒欠500 元）、1,000 元予戊○○，以此方式共同販賣第一級毒品海洛因3 次既遂予庚○○以牟利。嗣於93年11月9 日上午，庚○○因另案竊盜案件為警查獲而主動供出上情，遂配合警方之查緝，由庚○○撥打壬○○所使用之門號0000000000號行動電話，對其佯稱：「有沒有軟的」，壬○○覆以：「有」，庚○○則再稱：「那就拿2,000 元」，壬○○隨回以：「我人在賓館這邊，妳過來拿」，以此方式對壬○○佯稱購買第一級毒品海洛因，嗣壬○○再以上開門號之行動電話回撥予庚○○更改約定之交易地點後，庚○○即前往桃園縣八德市霄裡28鄰官路缺74號壬○○住處附近之土地公廟約定地點等候，壬○○遂將分裝好之第一級毒品海洛因1 包（淨重0.26公克，空包裝重0.17公克，含袋重為0.41公克），交由戊○○駕駛車牌號碼ZZ－1152號自用小客車持往交付，其間，庚○○再度撥打上開門號2次，均改由戊○○接聽，並覆以已快到土地公廟等語，於同日15時30分許，戊○○駕駛上開車輛甫抵達前揭約定地點，尚未將毒品交付予庚○○之際，為在場等候之員警以盤查為由欲行查緝，戊○○因持有上開毒品恐遭發覺，欲倒車逃脫，惟因過於緊張竟不慎撞上路旁電線桿及反射鏡，警方遂上前處理該事故，並在上開車內右前座腳踏墊處目視發覺第一級毒品海洛因1 包（淨重0.26公克，空包裝重0.17公克，含袋重為0.41公克），及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1 包（實稱毛重0.737 公克）而查獲，因而未遂，並扣得上開毒品。

三、壬○○明知甲基安非他命為行政院衛生署公布之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓甲基安非他命之概括犯意，於93年10月間，在桃園縣八德市○○路493 巷65弄27號癸○○住處，連續轉讓些許甲基安非他命予癸○○2 次供其施用（癸○○所涉施用毒品犯行業經本院裁定觀察勒戒執行完畢）。嗣於93年10月21日1 時45分許，在桃園市○○市○○路2 段1233巷150 弄巷口，為警查獲癸○○另案持有甲基安非他命之犯行，並扣得非壬○○提供而與本案無關之甲基安非他命15包（實稱毛重17.384公克），始循線查獲上情。

四、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨桃園縣政府警察局大溪分局報請同前署

理由

壹、程序部分

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件證人庚○○、癸○○、戊○○（指就被告壬○○所犯上開犯罪事實二部分，戊○○乃被告以外之人，其供述亦有傳聞法則之適用）於警詢中之陳述，業經被告2 人之辯護人以屬於審判外之陳述而不予同意作為證據（見本院卷㈠第106 、107 頁），且本院審酌上開證人於警詢中之陳述，並未有何較可信之特別情況，得以排除上開證人當時有不實陳述之風險，而可取代當事人於公判庭上行使反對詰問之核實擔保，且上開陳述亦未具證明被告壬○○（指證人庚○○、癸○○、戊○○上開警詢中之陳述）、戊○○（指證人庚○○上開警詢中之陳述）犯罪事實存否之必要性，是本件證人庚○○、癸○○、戊○○等之上開警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第15 9條第1 項之規定，自不得作為證據。至於證人即製作癸○○上開警詢筆錄之警員丙○、甲○○、乙○○、己○○等人，雖於本院審理時具結證述其等製作上開癸○○警詢筆錄之過程，乃依癸○○之陳述據實記載所為，並無不法取證等情（見本院卷㈡第184 至195 頁），惟按刑事訴訟法第159 條之2 所謂「具有較可信之特別情況」，因核諸傳聞法則立法目的，乃在於保障當事人反對詰問予以核實之機會，則該「具有較可信之特別情況」，乃須具有足以排除陳述人有不實陳述之風險之相當情況始足為之，例如，基於當場印象所為之陳述，或因某一事件或情況所引起之刺激壓力下，所為有關該驚駭事件或情況之激動陳述，或基於陳述人當時存在之心思、情緒或生理狀況之陳述，或屬於經常從事活動之業務或公務之紀錄等，因此等情況下之陳述，皆係陳述人於不具備訴訟之預期下所為，且通常在有相當擔保陳述真實性之具體情境下所為，始足取代公判庭上交互詰問之檢證而認有證據能力。然查證人癸○○於警詢中之陳述，係在其持有毒品遭警查獲，經警以犯罪嫌疑人之身分詢問所為，乃係因案面對調查之情境下所為，其主觀上自有不實陳述之高度動機，而上開警詢之過程中，並未存有何種較可信之特別情況，縱警詢筆錄係依其陳述如實記載，亦無法擔保癸○○陳述內容乃屬真實；再據證人丙○於本院審理時具結證稱：「在分局時，我向癸○○說，她被查獲的安非他命數量不少，一定知道毒品是誰賣給她的」等語（見本院卷㈡第191 頁），則癸○○在警察質疑其持有多量安非他命必知來源之情況下，自有可能供出不實之毒品來源以求保釋，是其自有虛應了事不實陳述之可能，況證人癸○○嗣於本院審理時亦否認上開警詢中陳述之真實（見本院卷㈡第94、96、99、100 頁），是上揭證人癸○○於警詢中之陳述，尚難認符合刑事訴訟法第159 條之2 具有「較可信之特別情況」。縱癸○○乃被告壬○○之親姪（癸○○之父親與被告壬○○為堂兄弟，癸○○與被告壬○○有5 親等之旁系血親關係，見本院卷㈡第92頁），然此等親戚關係並無法擔保癸○○陳述之真實性，已達無須以交互詰問檢證之程度，綜此，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，證人癸○○於警詢中之陳述，應認無證據能力。

二、次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 定有明文。而同法第159 條之1 第2 項雖規定，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。惟該被告以外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等），於偵查中向檢察官所為之陳述，性質上仍屬傳聞證據（即審判外之陳述），然因檢察官依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須「具結」，而檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，因而規定除顯有不可信之情況者外，得為證據（參考刑事訴訟法第159 條之1立法理由）。但被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，仍應依法具結，始有證據能力。且被告之同意僅具有處分其反對詰問權之權限，並不能因而取代證人依法應具結擔保其證言真實性以確保國家刑罰權之適正行使之作用，是證人依法應具結而未經具結，亦不因當事人於審判程序同意（或未聲明異議而視為同意）作為證據，而得採為證據。本件證人丁○○、戊○○於偵查中之證述，乃係檢察官以被告身分對其偵訊所為，若以其等所陳親身經歷之經過，作為認定他人犯罪事實之依據時，乃居於證人之地位，亦即其證據方法為證人，仍須踐行有關證人之證據調查程序，惟依卷內資料，丁○○、戊○○在檢察官偵查中雖曾陳述有關被告壬○○販賣海洛因之事實，但此部分陳述，並未依法具結，依刑事訴訟法第158 條之3 規定，不得作為證據。

貳、實體部分

一、被告戊○○關於上開販賣第一級毒品海洛因、被告壬○○關於轉讓甲基安非他命之犯罪事實，均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第12898 號偵查卷第6 頁、本院卷㈡第103 、203 頁），惟被告壬○○矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：93年11月9 日當時，我已經沒有和戊○○在一起了，且已經沒有使用門號0000000000號行動電話，我也不認識庚○○，93年11月9 日庚○○打電話來，不是我接的，我也沒有請戊○○拿毒品過去，戊○○說我叫她幫我送海洛因給別人是亂講的云云（見臺灣桃園地方法院檢察署18323 號偵查卷第68頁、本院卷㈠第105 頁、卷㈡第203 頁）。

二、關於被告壬○○販賣第一級毒品海洛因部分：

㈠本件係因庚○○於93年11月9 日上午，因另案竊盜案件為警查獲時主動向警供承施用毒品犯行，並供出毒品來源係被告壬○○，遂配合警察之查緝，由庚○○撥打被告壬○○所使用之門號0000000000號行動電話，佯稱：「有沒有軟的」，經被告壬○○答以：「有」，庚○○再稱：「那就拿2,000元」，被告壬○○隨即回以：「我人在賓館這邊，妳過來拿」，而對被告壬○○佯稱購買第一級毒品海洛因。其後，經多次電話聯絡並更改交易地點後，被告壬○○即備妥第一級毒品海洛因1 包（淨重0.26公克，空包裝重0.17公克，含袋重為0.41公克）交由戊○○駕駛車牌號碼ZZ－1152號自用小客車持往赴約交易，於同日15時30分許，戊○○依約駕駛上開車輛抵達桃園縣八德市霄裡28鄰官路缺74號約定地點為警查獲，並在上開車內右前座腳踏墊處扣得第一級毒品海洛因1 包（淨重0.26公克，空包裝重0.17公克，含袋重為0.41公克），及與本案無關之第二級毒品甲基安非他命1 包（實稱毛重0.737 公克）等情，業據證人庚○○於檢察官訊問及本院審理時具結證述明確（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18323 號偵查卷第56頁、本院卷㈠第188 至192 、201 至202 、204 至206 頁、卷㈡第74頁），核與證人戊○○於本院審理時所述相符（見本院卷㈠第148 至149 、151 頁），並有中華電信行動電話門號0000000000號自93年11月1日至93年11月9 日之雙向通聯紀錄1 份、查獲現場照片9 幀、查獲毒品照片3 幀在卷可稽（參見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18323 號偵查卷第16至21頁、本院卷㈠第24至89頁），及在車牌號碼ZZ－1152號自用小客車內起出之不明白色粉末2 包扣案可證。而上開不明白色粉末2 包，經送鑑定結果，其中1 包係第一級毒品海洛因（重量淨重0.26公克，空包裝重0.17公克），另1 包則係甲基安非他命（實稱毛重0.737 公克）等情，有法務部調查局93年12月3 日調科壹字第0800 08550號鑑定通知書、行政院衛生署管制藥品管理局93年12月29日管檢字第0930012077號檢驗成績書各1 紙附卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18323號偵查卷第60頁、本院卷㈡第25頁）。

㈡而證人戊○○於本院審理時經交互詰問具結證稱：「93年11月9 日查獲那天，庚○○打壬○○0000000000號那隻手機，壬○○跟我說庚○○要拿2,000 元的海洛因，就叫我拿海洛因過去，還要我跟庚○○收2,000 元。在這次之前，我也曾經拿過1 、2 次海洛因給庚○○，都是在93年5 月中旬我與壬○○在一起之後一段時間才開始的，也都是庚○○先打電話給壬○○說要拿海洛因，壬○○就叫我拿去給庚○○，交付地點我確定都是在桃園縣八德市霄裡里29鄰營盤1 號壬○○他家樓下，因為那陣子我幾乎都住在壬○○家裡，庚○○前來壬○○他家樓下，由我拿下去給她，這2 次庚○○都有把錢交給我，其中1 次是拿到部分的錢500 元，庚○○說欠的錢晚點會給，那次我有問壬○○可否將海洛因交給庚○○，壬○○說還是給她，他說庚○○不會跑掉，而另1 次，壬○○叫我跟庚○○收1,000 元，我有收到全部的錢1,000 元。我可以確定壬○○叫我替他送的就是海洛因，因為壬○○叫我送的東西，和他拿給我打的東西是一樣的，此外，壬○○也有自己拿毒品給庚○○過」等語（見本院卷㈠第147 至168 頁），觀諸證人戊○○與被告壬○○曾為同居男女朋友，有相當之情誼，雖共同涉此重罪，惟就自身犯行坦認不諱，而又經具結，應無故意虛詞構陷被告壬○○以推諉自身刑責之虞，況佐以本件查獲過程，原係庚○○撥打被告壬○○所使用之門號0000000000號行動電話，與被告壬○○洽談毒品買賣，其後履行交付者乃戊○○，已如前述，與戊○○所述之上開販賣模式情節相符，由此足徵證人戊○○上開所述，應係真實，自可採信。

㈢證人庚○○於本院94年12月21日審理時具結證稱：「壬○○與戊○○住在一起，我去過他們住的地方2 、3 次，除本件查獲這次之外，我曾經向他們2 人買過3 次海洛因，都是0.2 公克1,000 元，其中2 次是由戊○○拿給我，第1 次距離93年11月9 日查獲前約有幾個月，第2 次時間我已經忘記了，而其中1 次我只有拿500 元給戊○○，還要再補500 元，另1 次我有拿1,000 元給戊○○，另1 次的交易，是由壬○○本人拿海洛因給我，時間是在查獲前2 、3 個月，地點是在霄裡加油站，這次我有拿1,000 元給壬○○。而93年11月9 日查獲當天，我撥打壬○○的手機，先是壬○○接聽的，我在電話中向壬○○說要跟他拿2,000 元的海洛因，數量應該是0.4 公克」等語（見本院卷㈡第69至74頁），其所述交易毒品次數、金額、由被告壬○○洽談、被告壬○○及戊○○交付次數等具體交易情節，均與證人戊○○前開證述相符，再者，核諸庚○○前開配合警察釣魚偵查之該次交易情節，據證人庚○○於94年8 月3 日本院審理時具結證稱：「93年11月9 日查獲當天，我跟警察借電話撥打門號0000000000號壬○○的那隻手機，是壬○○接的電話，我在電話中向壬○○說：『你那邊有沒有軟的？』，壬○○說：『有』，我就說：『我要拿2,000 元』，壬○○接著說他人在賓館那邊，叫我過去，隔了一段時間，我再打電話給他，他又跟我說要換地方，要改到他家附近的土地公廟，我第3 、4 次又撥打電話過去時，換戊○○接聽，她在電話中跟我說她快到土地公廟了」等語（見本院卷㈠第189 、191 、192 、202 、204 、205 、206 頁），及其於93年12月31日檢察官訊問時具結證稱：「93年11月9 日當天，是警察叫我提供毒品來源，我就拿警察的電話打給壬○○使用的門號0000000000號，向壬○○表示要跟他買2,000 元，跟他約在附近交付，後來壬○○電話交給戊○○，我有跟戊○○說我要拿毒品」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18323 號偵查卷第56頁），可知一開始與庚○○洽談毒品交易價錢、數量、地點均為被告壬○○本人，甚且其間之交易對話僅簡單提及「有沒有軟的？」、「那就拿2,000 元軟的」等語，被告壬○○並未問及購毒者係何人，亦未加以查證，隨即備妥海洛因交由戊○○持往赴約交易，可見庚○○與被告壬○○彼此熟絡，且於查獲前應已有海洛因之交易，否則，販賣毒品事涉重典，如非已有一定之信賴或默契，被告壬○○豈能未加查證交易對象，即願輕易冒險交易？而庚○○又豈能僅以暗號「軟的」與被告壬○○進行交易？再者，扣案之第一級毒品海洛因，經鑑定結果，其重量係0.41公克（淨重0.26公克，加上空包裝重0.17公克），與庚○○所稱每0.2 公克1,000 元之毒品交易代價又相符。綜此觀之，證人庚○○所述，亦可採信。

㈣被告壬○○雖辯稱於93年11月9 日其已與戊○○分手，且已未再使用門號0000000000號行動電話，其亦不識庚○○，93年11月9 日查獲當日伊並未接獲庚○○電話，亦無請戊○○送毒品云云，然此與證人戊○○、庚○○上開所述並不相合，證人戊○○證稱：「93年11月9 日查獲當天，是庚○○打壬○○門號0000000000號那隻手機，要拿2,000 元的海洛因，壬○○就叫我拿海洛因過去，並要我跟庚○○收2,000 元，被查獲這次之前，我亦曾經拿過1 、2 次海洛因給庚○○，也是庚○○打電話給壬○○，要拿海洛因，壬○○叫我拿去給庚○○，庚○○就會把錢交給我，此外，壬○○有自己拿毒品給庚○○過」等語；證人庚○○復證稱：「93年11月9 日查獲當天，我跟警察借電話撥打門號0000000000號壬○○的那隻手機，是壬○○接聽的，我向壬○○說要拿2,000元的海洛因，我第3 、4 次打電話給壬○○時，換戊○○接聽，我跟戊○○說要拿毒品，她說她快到了，除本件查獲這次之外，戊○○拿過2 次海洛因給我，數量都是0.2 公克，價錢是1,000 元，壬○○本人拿海洛因1 次給我，我拿1,000 元給壬○○」等語，均如前述，實已堪認被告壬○○與庚○○為海洛因之交易買賣，或自己或由戊○○交付毒品並收取價金，其辯稱並無販毒予庚○○云云，核屬空言卸責之詞，並不可採。況觀諸卷內門號0000000000號行動電話之申請人自93年1 月起迄至94年5 月止，均係被告壬○○，並非他人，此有該門號之申請資料在卷可稽（見本院卷㈠第116 頁），而上開門號於93年11月1 日至同年月9 日止之發話地點均在桃園縣八德市被告壬○○住處地區，並與戊○○所使用之門號0000000000號行動電話互有密切之通聯，亦有門號00000000 00 號行動電話雙向通聯紀錄、門號0000000000號行動電話申請人資料各1 份在卷可稽（見本院卷㈠第24至89、116 、117 至122 頁），被告壬○○辯稱並未於93年11月間使用該門號，且與戊○○已無往來云云，即非事實，其所辯自不可採。

㈤至於證人庚○○雖於94年8 月3 日本院審理時曾證稱並未向被告壬○○或戊○○購買過海洛因，並供稱係因壬○○及戊○○曾在93年間毆打伊，故伊始挾怨報復而指證壬○○、戊○○販毒云云（見本院卷㈠第189 、198 至203 頁），然此與其於94年12月21日本院審理時之證述、證人戊○○上開證述並不相符，已如前述，且與本案查獲過程所顯之前述客觀情況未合，實屬可疑，況且，販毒乃事涉重刑之罪，非有交易雙方之信賴，斷不可能輕易為之，倘庚○○與壬○○互有嫌隙，其怨隙並至庚○○挾怨報復之程度，被告壬○○豈會僅因庚○○於查獲當日所撥打之簡單1 通電話，即輕易冒險備妥毒品由戊○○持往交付？況以庚○○於該次審理時復證稱：「我遭毆打後，沒有去驗傷，亦沒有去報警」等語（見本院卷㈡第200 頁），果其所自承之衝突為真，其衝突應非嚴重，否則，庚○○豈有於遭毆打之當時，既未就醫亦未報警之理？其遲至2 、3 個月之後，突稱欲以誣指如此重罪以挾怨報復之詞，顯非常情；況且，庚○○迄未能具體說出要其配合誣指被告壬○○販毒之警員究係何人，該人又如何能查知被告壬○○販毒，並恰於逮獲庚○○之際，又知庚○○與被告壬○○互有嫌隙，而要庚○○撥打上開門號加以設陷，實難想像。故庚○○此部分所述，顯屬迴護被告壬○○之詞，並非可採，實不足遽採為有利被告壬○○之認定。

㈥至於被告壬○○取得海洛因之價格，雖因其否認犯罪，未據其敘明，致本院無從判斷其販賣之利得若干，惟查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣海洛因之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，被告壬○○無甘冒重刑而任意將之以原來取得之價、量讓與他人之可能。是被告壬○○顯係基於營利之意圖而為毒品之交易行為，至為顯然。

㈦至證人丁○○固於94年4 月18日另案偵查中曾指述被告壬○○販賣海洛因予伊云云（見本院卷㈠第139 至141 頁），然上開陳述並無證據能力，已如前述（詳見壹一），且復為證人丁○○於本院審理時否認真實，並具結證稱：「我沒有向壬○○購買過毒品，我之前在偵查中說向壬○○買毒品，可能是我沒有說清楚，事實上我是跟壬○○合資一起去向一個叫做『阿龍』的拿毒品」等語（見本院卷㈡第57至62頁），而參諸證人丁○○與被告壬○○曾因傷害案件互生嫌隙在前（見本院卷㈡第63頁），又經具結，應無甘冒偽證刑責以迴護被告壬○○之理由，其上開有利被告壬○○之陳述，即非不可採信。至丁○○固於該次審理中稱：「我在偵查中說的話實在」等語（見本院卷㈡第66頁），其意或有指述壬○○販毒之嫌，然此與前開所述已有不一，且其又證稱：「該次偵查時我迷迷糊糊的不知道在說什麼」等語（見本院卷㈡第66頁），復未再具體陳述如何向被告壬○○購毒之任何具體交易情節，尚難僅以此唯一且具有重大瑕疵之指述，即遽認被告壬○○有販賣海洛因予丁○○之犯行，附此敘明。

㈧綜上所述，被告壬○○上開所辯，顯屬卸責之詞，並不可採。本件事證明確，被告壬○○上開共同販賣海洛因予庚○○之犯行已堪認定，應依法論科。

三、關於被告戊○○販賣第一級毒品海洛因部分：上開犯罪事實，業據被告戊○○於本院審理時坦承不諱（見本院卷㈠第147 至171 頁、卷㈡第203 頁），核與證人庚○○於本院審理時具結證述之情節相符（見本院卷㈡第67至75頁），均如前述，且有中華電信門號0000000000號行動電話申請人資料、雙向通聯紀錄各1 份、查獲現場照片9 幀在卷可稽（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18323 號偵查卷第16至20頁、本院卷㈠第24至89、116 頁），復有於被告戊○○所駕駛之車牌號碼ZZ－1152號自用小客車內查扣之白色粉末1 包扣案可證。而該包白色粉末，經送鑑定結果，係第一級毒品海洛因（淨重0.26公克，空包裝重0.17公克），亦有法務部調查局93年12月3 日調科壹字第080008550 號鑑定通知書1 紙可佐（見本院卷㈡第25頁），足認被告戊○○前開具任意性之自白，核與事實相符，而屬可信。又，按凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件之行為，皆為刑法第28條所規定之共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑法第30條第1 項所規定之幫助犯。本件依被告戊○○自承其於93年5 月中旬與壬○○交往後該段時間，並無工作、亦無收入，其住在壬○○住處，仰賴壬○○提供海洛因予其施打，壬○○平日除有時幫家裡割稻子外，亦無工作等情（見本院卷㈠第168 至170 頁、卷㈡第203 頁），足見被告戊○○對於2 人共同販賣毒品之利得，確有經濟上之依賴，尚非無何牟利之意甚明。另參酌被告戊○○已參與毒品販賣之交付行為，亦非僅止於參與構成要件以外之行為，其既明知壬○○販賣毒品，猶以自己犯罪之意思，而參與毒品之交付、價金之收取，自已參與犯罪構成要件行為，要非僅係幫助犯罪而已，其所為當係正犯，併此敘明。至被告戊○○固自承除上開庚○○部分之毒品交易外，另有多次販賣海洛因之犯行云云（見本院卷㈠第161 至168頁），惟按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。是被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，其立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之，最高法院93年度台上字第4221號著有判決可資參照。而查被告戊○○上開關於其他販賣海洛因犯行之自白，並未提及其販賣之時間、對象、價金、數量等任何具體交易情節，其自白已有瑕疵，且卷內復無任何證據可資相佐，無法查證其上開自白之犯罪事實確具有相當程度之真實性，而達於毫無合理懷疑之程度，是單以上開被告戊○○之自白，顯無法採為認其有其他販賣海洛因犯行之不利證據。綜上所述，本件事證明確，被告戊○○上開共同販賣海洛因予庚○○之犯行已堪認定，應依法論科。

四、關於被告壬○○轉讓禁藥甲基安非他命部分：上揭被告壬○○無償提供甲基安非他命予癸○○施用之犯行，業據被告壬○○於檢察官訊問及本院審理時坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第12898 號偵查卷第6頁、本院卷㈡第103 、196 頁），核與證人癸○○於本院審理時證稱：「壬○○是我堂叔，他有在93年10月間，在八德市霄裡提供2 次甲基安非他命給我施用，確實時間我不太記得，大概是在93年10月19日查獲前沒多久，我沒有拿錢給他，壬○○交付給我的量就是一點點而已，前後共2 次」等語相符（見本院卷㈡第92、98、101 、102 頁），而查癸○○確於93年10月間，因施用第二級毒品甲基安非他命，經本院於93年10月21日以93年度毒聲字第1427號裁定觀察勒戒，並於93年11月19日執行完畢釋放一情，亦經本院調取93年度毒聲字第1427號全卷資料核閱無誤；是依被告壬○○之自白及證人癸○○之前開證述，佐以癸○○施用毒品之前科紀錄，及其2 人間為親叔姪之親戚關係以觀，被告壬○○確有提供甲基安非他命予癸○○施用，且係無償為之。而無償提供甲基安非他命予他人施用，當施用完畢後，該甲基安非他命即已不存在，無從再利用或返還，依社會一般之通念，提供者即有移轉甲基安非他命所有權予施用者之意思，核屬轉讓之行為無訛。又依被告壬○○前開供述及證人癸○○之證述，並不確定被告壬○○各次轉讓甲基安非他命供癸○○施用之數量，惟據被告壬○○自承每次數量只有一點點等情（見本院卷㈡第196 頁），核與證人癸○○證稱其數量僅有一點點等情相符觀之（見本院卷㈡第101 頁），並依「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自應認定被告無償轉讓甲基安非他命2 次之數量，並無達於10公克以上之加重條件。另關於被告壬○○轉讓甲基安非他命予癸○○之確實時間，雖癸○○一度陳稱係在93年11月間，而與其前稱93年10月間不一，然此或因時間久遠，其記憶有模糊所致，尚不影響其證詞之可信度。且另參酌被告壬○○自承其轉讓甲基安非他命之時間係93年10月等情，應認本件犯罪時間即係為93年10月間；而就轉讓之地點，因癸○○前後均稱係在其桃園縣八德市之上開住處，始終一致，固與被告壬○○所供霄裡家裡不同，惟被告壬○○既有在霄裡住處販賣海洛因予庚○○，已如前述，其自有混淆二者地點之可能，此部分應以癸○○所述較為可採。綜上所述，被告壬○○轉讓甲基安非他命之犯行，事證明確，亦堪認定，應依法論科。

五、按行為後，法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。本件被告壬○○、戊○○行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2 月2 日修正刪除，於95年7 月1 日生效，同時並修正刑法第28條關於共同正犯、第47條關於累犯要件、第64條第2 項及第65條第2 項關於死刑、無期徒刑減刑之刑度計算、第51條第5 款定應執行之刑等之規定，此等修正均已影響行為人之實質刑罰法律效果，自屬刑法第2 條之「法律變更」，應依刑法第2 條第1項之規定比較新舊法對於行為人有利或不利之狀況加以適用：㈠刑法第28條共犯之規定於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，修正前刑法第28條規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法第28條規定：「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」修正後刑法將原來共同正犯之共同「實施」犯罪，改為「實行」犯罪，排除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，此屬行為可罰性要件之變更，亦屬法律變更。㈡依修正前之規定，出於概括犯意之獨立數行為間，因其犯意同一，所犯罪名相同，為連續犯之裁判上一罪，應依修正前刑法第56條規定論以一罪，並加重其刑，惟依修正後之規定，因已刪除連續犯之規定，則對各獨立之數行為，即應以數罪併罰論處。查本件被告壬○○、戊○○於修正施行前所犯之多次販賣第一級毒品海洛因之犯行，及被告壬○○所犯2 次轉讓禁藥甲基安非他命之犯行，均時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯然出於概括犯意反覆為之，依修正施行前刑法第56條之規定，均為連續犯，各應僅論以一罪，並得加重其刑至2 分之1 ，而販賣第一級毒品海洛因之犯行，其法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，亦即其結果僅論以一罪，並未加重其刑，其最重法定本刑仍為死刑；就被告壬○○所犯轉讓禁藥之犯行，其最重法定刑經加重後，為10年6 月；然依修正施行後之刑法，已刪除連續犯之規定，原則上即應論處數個販賣毒品罪、轉讓禁藥罪，其刑度經數罪併罰之結果，就販賣第一級毒品海洛因、轉讓禁藥犯行，最重法定刑分別為死刑（宣告多數死刑僅執行其一）、有期徒刑14年（按行為之實際次數2 次加種計算其最高度），顯較修正施行前依刑法第56條之規定僅論以一罪，並就法定刑加重2 分之1 為重。㈢修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，修正後刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，修正後之規定係排除因過失再犯者構成累犯之適用，惟就故意再犯者，修正前、後之規定就累犯之適用要件則無不同。㈣修正前刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」、修正前刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為7 年以上有期徒刑。」；而修正後刑法第64條第2 項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。」、修正後刑法第65條第2 項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」；修正後之規定，刪除死刑減輕得減至有期徒刑之規定，並提高無期徒刑減輕幅度，由原7 年以上有期徒刑，改為20年以下，15年以上有期徒刑。㈤修正前刑法第51條第2 款規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但從刑不在此限。」，同條第5 款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；而修正後刑法第51條第2 款則規定「宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。」，同條第5 款則規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，即修正後刑法第51條第2 款增訂從刑與死刑併予執行；第5 款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾30年。㈥經綜合比較上開修正前、後之規定（就被告壬○○部分係比較㈠至㈤，就被告戊○○部分係比較㈠至㈣），以修正施行前刑法第56條論以連續犯之規定較有利於被告2 人，而本件無論依修正前或修正後之規定，被告2 人均係共同正犯（指犯罪事實二之犯行）且有累犯之適用，其等所犯共同販賣第一級毒品罪，其法定本刑為死刑或無期徒刑，經減刑後，以修正前之最輕刑較低，另就被告壬○○所犯2 罪，其定應執行之刑均在各刑之最長期以上、各刑之合併刑期以下，其結果並無不同，依修正後刑法第2 條第1 項前段之規定，就被告壬○○、戊○○部分，各均應一體適用修正前刑法之規定。另94年2 月2 日修正前刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正後刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，上開條文修正前、後雖有文字更易，但實質內涵則屬同一，即修正後之規定僅係將原來適用要件予以明文化，對被告2 人而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕一體適用修正前刑法第59條之規定，併此指明。

六、

㈠按所謂「陷害教唆」者，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實施犯罪構成要件之行為而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實施犯罪行為，再蒐集犯罪證據，而予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力，最高法院93年度臺上字第1868號著有判決可資參照）。本案就犯罪事實二部分，係因庚○○向警察供出毒品來源為被告2 人，而配合警察查緝，由庚○○撥打門號0000000000號行動電話，佯裝向被告壬○○購買毒品，並與被告壬○○在電話中約定交易數量、金錢、地點後，隨即備妥毒品由被告戊○○將之攜帶前往約定地點前，販售給庚○○，迨被告戊○○到場之際，即為警查獲，已如前述，則庚○○與被告壬○○洽談購買毒品，警員並無施以引誘等不當手段，僅係彰顯被告犯行，自屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」。又行為人如原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪。本件警方雖係以釣魚之犯罪偵查技巧方式查獲被告2 人販賣毒品之事實，惟被告壬○○於接獲庚○○上開來電，並在電話中與庚○○約定交易時間、地點後，隨即備妥毒品海洛因，由被告戊○○於當日15時30分許，攜往約定地點販售給庚○○，足見被告2 人原即有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，被告2 人已著手實施販毒之行為；惟因庚○○原無買受毒品之意思，其虛與被告2 人買賣毒品，意在配合警方辦案，以求人贓俱獲，故形式上其就毒品交易之意思表示，雖已經一致，被告戊○○並已攜毒且欲交付，雖因警察在場查緝，終遭逮捕，事實上其彼此間並不能真正完成買賣毒品之行為，因此，被告2 人該次犯行僅應論以販賣毒品未遂罪。

㈡次按甲基安非他命係安非他命之衍生物，業經行政院衛生署於69年12月8 日公告，列入藥物藥商管理法第16條第1 款（即現行藥事法第22條第1 款）之禁藥管理；嗣於79年10月9日雖再以衛署藥字第9041142 號公告，列入麻醉藥品管理條例（現行管制藥品管理條例）第2 條第4 款所定之「化學合成類麻醉藥品」管理，並明定於管制藥品管理條例第3 條所指「管制藥品」（即藥事法第11條之管制藥品）及毒品危害防制條例第2 條之第二級毒品，但上開列入禁藥之管理並未解除，則轉讓甲基安非他命同時受藥事法及毒品危害防制條例之規範。而按藥事法第83條第1 項法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科新台幣500 萬元以下罰金，較毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為重。藥事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，同年月23日施行（94年2 月5 日及95年5 月30日修正公布之藥事法該條項並未修正），為毒品危害防制條例之後法。毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品。而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理。又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰，有臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8 號結論意旨可資參照。而本案卷內查無證據足資證明被告壬○○實際轉讓甲基安非他命予癸○○之總計數量為何，既無法證明被告壬○○所轉讓之數量有超過毒品危害防制條例第8 條第6 項加重其刑之數量，依罪疑唯輕法則，自不得依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，是核被告壬○○就犯罪事實三之轉讓甲基安非他命部分所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。核被告壬○○、戊○○就犯罪事實二所為，係違反毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告壬○○、戊○○就犯罪事實二之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告壬○○、戊○○販賣第一級毒品海洛因前持有毒品之低度行為，及被告壬○○轉讓甲基安非他命禁藥前持有禁藥之低度行為，分別為其販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告壬○○、戊○○先後3 次販賣第一級毒品既遂、1 次販賣第一級毒品未遂之犯行，及被告壬○○先後2 次轉讓禁藥之犯行，均時間緊接，且犯罪構成要件相同，均顯係分別基於概括犯意反覆為之，應分別依修正前刑法第56連續犯之規定論以販賣第一級毒品既遂一罪、轉讓禁藥罪一罪，除被告壬○○、戊○○所犯連續販賣第一級毒品罪，其法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分並加重其刑。被告壬○○所犯上開2 罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又公訴意旨雖就犯罪事實三部分，認被告壬○○係違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，因不能證明其有收取價金之客觀行為，或有販賣營利之主觀意圖（詳後述），惟其基本社會事實相同（又起訴意旨其犯罪時間係概略記載自93年8 月間起至同年93年10月19日15時止，本院予以特定為93年10月間某日），為同一案件，爰就上開事實變更起訴法條為藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。再犯罪事實二被告壬○○、戊○○販賣第一級毒品海洛因予庚○○之前3 次犯行部分，與已起訴之販賣第一級毒品海洛因事實（即第4 次，配合警方釣魚偵查之該次）有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審究。末查，被告壬○○前因違反毒品危害防制條例、傷害案件，經本院分別判處有期徒刑7 月、3 月確定，嗣經合併定應執行有期徒刑8 月後，於93年1 月16日縮刑期滿執行完畢；被告戊○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處應執行有期徒刑10月確定，並於92年7 月27日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之本件犯罪，均累犯，除被告壬○○、戊○○所犯連續販賣第一級毒品罪，其法定本刑死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分應依修正前刑法第47條規定遞加重其刑。末查被告2 人販賣第一級毒品海洛因部分，所販賣之對象僅有庚○○1 人，而所售數量甚微，犯罪所得僅2,500 元，其等惡性與犯罪情節，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，顯有重大差異，併衡以被告戊○○係受壬○○指示而交付海洛因，並非立於主要支配地位，顯係情輕法重，衡其等犯罪情狀在客觀上足認縱論以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，是被告2 人犯罪之情狀堪予憫恕，爰依修正前刑法第59條規定，酌量減輕被告2 人此部分之刑，適用修正前刑法第64條第2 項、第65條第2 項規定減輕之，並就被告2 人販賣第一級毒品海洛因部分依刑法第71條第1項規定先加後減之。爰審酌被告壬○○、戊○○販賣毒品犯罪、被告壬○○轉讓禁藥犯罪，對他人所生危害，影響社會風氣，戕害國民健康，及被告2 人犯罪之動機、目的、手段、販賣毒品、轉讓禁藥之次數，以及犯罪後態度等一切情狀，分別就被告壬○○、戊○○各量處如主文第1 項、第2 項所示之刑，並就被告壬○○所受宣告之多數有期徒刑，依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑。

㈢扣案第一級毒品海洛因（淨重0.26公克），係本件查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之；至於用以包裝該毒品之塑膠袋1 只，既係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，且經鑑定機關就之與本件扣案之海洛因分別鑑定，有前引鑑驗通知書可憑，足證與扣案之海洛因並無不可析離之關係，核屬被告所有供販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。又按犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，同條例第19條第1 項定有明文。原判決既認上訴人所有0000000000號行動電話手機，共犯萬明善所有0000000000號行動電話手機，係供運輸毒品所用之物，自應依上開規定，將該手機及手機內之SIM 卡諭知沒收，未扣案之0000000000號手機及SIM 卡如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，僅不能沒收電信公司之行動電話號碼。乃原判決誤認SIM 卡為電信公司所有，而認不能宣告沒收，自有未合，最高法院94年度臺上字第6887號著有判決意旨參照，查本件未扣案之門號0000000000號行動電話SIM 卡1 張及插入上開SIM 卡之行動電話1 具，係被告壬○○所有，業據其供明在卷（見本院卷㈡第197、198 頁），且有門號0000000000號行動電話申請人資料在卷可稽（見本院卷㈠第116 頁），為被告2 人供本件販賣第一級毒品犯罪所用之物，此有被告戊○○自承在卷，且據證人庚○○證述明確，及上開門號之雙向通聯紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第24至89頁），雖未扣案，惟無證據證明業已滅失，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。至扣案之另16包白粉，雖含毒品甲基安非他命成分，其中1 包實稱毛重0.737 公克，另15包實稱毛重17.384公克，有行政院衛生署管制藥品管理局93年12月29日管檢字第0930012077號、94年5 月13日管檢字第0940003904號檢驗成績書2紙（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第18323 號偵查卷第60頁、本院94年度聲字第774 號第7 頁），然非本件販賣或轉讓之客體，並無證據證明係被告2 人販賣或被告壬○○轉讓毒品所用之物，爰不併予宣告沒收。又依有利於被告壬○○、戊○○之解釋計算被告2 人犯罪所得之財物，被告2 人販賣第一級毒品予庚○○所得之財物，分別為1, 000元、500 元（賒欠500 元之部分，因未實際收取，故不予計算）、1,00 0元，合計所得之財物為2,500 元（第4 次價金2,000 元並未收取，亦不加入計算），應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。

叁、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：

㈠被告壬○○、戊○○均明知海洛因，係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，依法不得販賣、持有，詎其2 人竟共同意圖營利，並基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，利用2 人共同使用門號0000000000號行動電話聯繫，並分別於93年11月6 日上午11時、下午4 時、翌（7） 日上午9 時、下午2 時許，共同連續在桃園縣八德市霄裡加油站前，每次以新臺幣2,000 元之價格，販賣第一級毒品海洛因予庚○○。

㈡被告壬○○明知安非他命，係毒品危害防制條例第2 條第2項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣、持有，詎其竟意圖營利，並基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國93年8 月間起至同年10月19日15時許止，在桃園縣八德市等處，連續利用0000000000號行動電話販賣第二級毒品安非他命予癸○○施用（不含前揭論罪科刑之壬○○先後2次轉讓甲基安非他命予癸○○之犯行）。

二、訊據被告壬○○、戊○○矢口否認有上開一㈠所示於93年11月6 日上午11時、下午4 時、翌（7） 日上午9 時、下午2時許連續販賣海洛因予庚○○之犯行，被告壬○○否認有上開一㈡所示連續自93年8 月間起至同年10月19日15時許止販賣第二級毒品安非他命予癸○○之犯行。被告戊○○辯稱：沒有在這段時間交付過海洛因予庚○○等語；被告壬○○辯稱：我沒有販賣海洛因予庚○○，而且我只是無償提供一點點甲基安非他命免費供癸○○施用，沒有販賣等語。經查：

㈠公訴人認被告壬○○、戊○○有一㈠所示之犯行，無非係以證人庚○○於偵查中之證詞、門號0000000000號行動電話申裝資料為其論據。然查證人庚○○於偵查中僅證述：「這同意援用警詢筆錄作為偵訊筆錄之一部」等語（93年度偵字第18323 號偵查卷第56頁），並未陳明其確有於93年11月6 日上午11時、下午4 時、翌（7） 日上午9 時、下午2 時許，向被告壬○○、戊○○買入海洛因之事實，且觀諸卷內上開門號之雙向通聯紀錄，該門號於93年11月7 日凌晨2 時許至10時54分許止，均未有任何通聯紀錄，與證人庚○○所稱援引之警詢陳述並不相合，況且證人庚○○於該次偵訊中亦證稱：「總共4 次和他們交易，前3 次是以公共電話聯絡」，其所稱交易次數4 次，扣除使用員警提供之電話進行交易之查獲該次，亦僅只有3 次，亦其所稱援引之警詢陳述並未相合，而與其於審理中證稱之交易情節、時間反較相符，已如前述，其於偵查中所述「同意援引警詢筆錄之陳述作為偵訊筆錄之一部份」一詞，是否屬實，亦屬可疑，本於罪疑唯輕之原則，證人庚○○上開於偵查中未臻明確且具有瑕疵之證述，不足採為被告壬○○販毒之依據。惟因公訴人認被告壬○○、戊○○此部分之與前揭經論罪科刑之販賣第一級毒品海洛因犯行有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

㈡公訴人認被告壬○○有一㈡所示之犯行，無非係以證人癸○○於警詢中之證述為其論據。然查證人癸○○於警詢中之證述，為被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人表明不予同意作為證據，而排除其證據能力，不得作為認定壬○○上開犯罪事實之基礎，則卷內並無任何證據足以證明被告壬○○有上開一㈡所示犯行，況證人癸○○於本院審理時猶一再否認其於警詢中陳述向壬○○購毒之真實性，佐以壬○○與癸○○係叔姪關係，壬○○並有前揭販賣海洛因管道以牟利，而無庸向癸○○收取價金亦能支應，尚非無可能等情況證據，被告壬○○所辯並無販賣甲基安非他命予癸○○，僅係免費提供一點點供其施用，前後僅2 次等語，並非不可採信。本於罪疑唯輕之原則，不足認定被告壬○○確有上開一㈡販毒之行為。惟因公訴人認被告壬○○此部分之與前揭經論罪科刑之轉讓甲基安非他命，為同一基礎事實，且有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法299 條第1 項前段，第300 條，藥事法第83條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條，修正後刑法第2條第1 項前段，修正前刑法第28條、第47條、第56條、第59條、第64條、第65條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官嵇珮晶到庭執行職務

刑事第九庭審判長法　官　何信慶