臺灣桃園地方法院95年度訴字第1000號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1000號

公訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

林 凱律師

選任辯護人

蔡文燦律師

選任辯護人

黃欣欣律師

被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人丙○○

上列被告等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第3943號），本院判決如下︰

主文

事實

一、甲○○於民國八十六年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經本院以八十六年度訴字第三０五號判決判處有期徒刑一年六月，經台灣高等法院以八十六年度上訴字第四四０六號判決駁回上訴，並經最高法院以八十七年度台上字第五０二號判決駁回上訴確定；於同年間復因偽造文書案，經本院以八十六年度訴字第一０八三號判決判處有期徒刑六月確定；於八十九年間，又因偽造文書及贓物案，經本院以八十九年度易字第四九六號判決分別判處有期徒刑八月、七月，經台灣高等法院以九十年度上易字第三一０五號判決撤銷原判決，改判有期徒刑八月、七月，應執行有期徒刑一年二月確定；前揭案件嗣經台灣高等法院以九十一年度聲字第一二０六號刑事裁定定應執行有期徒刑三年一月，甫於九十二年五月十九日執行完畢。詎仍未知所警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝、具有殺傷力之子彈，均屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，非經許可，不得持有，竟於九十年八月間，在台灣地區不詳地點，取得可發射子彈具有殺傷力仿BERETTA廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱Ａ槍）及具有殺傷力之土造子彈三顆（具直徑七點九九mm金屬彈頭），未經許可而持有。於九十四年一月二十六日十六時四十五分許，甲○○因與裝潢師傅發生糾紛，遂以其使用之門號0000000000號行動電話撥打乙○○所使用之門號0000000000號行動電話，要求乙○○至其位於桃園縣中壢市○○路一九０巷一二一號五樓住處頂樓，取出其至於該處之前揭槍、彈及不具傷殺力之仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之金屬玩具手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號，以下簡稱Ｂ槍）一支，攜至桃園縣平鎮市○○路三０四巷十九號。乙○○明知甲○○囑託取交之槍枝及子彈中含有具有殺傷力之改造手槍及子彈，仍與甲○○共同基於持有改造手槍及子彈之行為分擔與犯意聯絡，依甲○○之指示，前往取出該槍枝及子彈並交付與甲○○。而甲○○因事後未尋及該裝潢師傅，遂在未告知乙○○之情形下，將該槍枝及子彈放至其友人魏美惠之母所有之桃園縣平鎮市鎮三四七號三樓房間之床頭櫃中。後乙○○因結婚宴客需要，經甲○○介紹，於九十四年一月二十八日借住於該處。嗣因甲○○於九十四年一月二十六日託乙○○取槍乙事為警監聽後，向本院聲請搜索票及對二人向檢察官聲請拘票，而於九十四年二月一日十七時三十分許，為警持拘票對乙○○執行拘提時，經乙○○同意而對其桃園縣平鎮市鎮三四七號居所進行搜索，扣得Ａ槍、Ｂ槍、金屬玩具手槍一支（以下簡稱Ｃ槍）、土造子彈三顆、玩具金屬彈殼三顆，並於同日十八時許及翌日（二日）十三時三十分許對甲○○執行拘提並搜索桃園縣平鎮市○○路三０四巷十九號、桃園縣中壢市○○路一九０巷一二號五樓，因而循線查獲上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告甲○○固坦承有於前揭時、地要求被告乙○○至位於桃園縣中壢市○○路一九０巷一二一號五樓住處頂樓取出Ａ槍及Ｂ槍，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，辯稱Ａ槍及Ｂ槍之前即借與被告乙○○，而置於被告乙○○處，其交與被告乙○○時，該槍支之槍管均未貫通，不具殺傷力，係被告乙○○之友人貫通云云。被告乙○○則對前揭犯行均坦承不諱。

二、經查：

㈠扣案之手槍三支經送鑑定後，其中Ａ槍係仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案之六顆子彈，其中三顆認係土造子彈（具直徑七點九九mm金屬彈頭），可擊發，認具有殺傷力，Ｂ槍、玩具金屬手槍及另外之子彈三顆，則不具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局九十四年二月二十五日刑鑑字第０九四００二三七二六號槍彈鑑定書一份在卷可參（見九十四年度偵字第三九四三號偵查卷宗第一一二至一一六頁），是扣案之Ａ槍及土造子彈三顆，均具有殺傷力，為槍砲彈藥刀械管制條例管制之物品，洵堪認定。

㈡被告甲○○辯稱其交與被告乙○○時，該Ａ槍之槍管並未貫通，不具殺傷力云云。經查，被告甲○○自承因在工地與人發生糾紛，故打電話叫被告乙○○至其住處帶Ａ槍及Ｂ槍過來一情（見本院審判筆錄第二二頁、本院九十四度聲羈字第八０號卷第二三頁），核與證人即被告乙○○所述相符（見本院審判筆錄第九至十頁），被告甲○○當時既係欲教訓他人而囑託被告乙○○帶Ａ槍及Ｂ槍前來，則被告甲○○知悉該槍具有殺傷力，自堪認定，否則如僅係欲以不具殺傷力之槍枝威嚇他人，則取工地內之鋼筋、螺絲起子或扁鑽等均足達其目的，實無須特別聯絡被告乙○○先至桃園縣中壢市○○路取槍，再帶至桃園縣平鎮市○○路。而證人乙○○於本院亦結證稱於至被告甲○○住處取槍時，曾檢視該槍枝，其中一支之槍管係有貫通，與經查獲時之現狀相同等語（見本院審判筆錄第四、五頁）；況被告甲○○亦自承扣案之該批槍、彈均係其交與被告乙○○（見九十四年度偵字第三九四三號偵查卷宗第八五頁），而該批槍彈中有三顆具殺傷力之土造子彈，業如前述，如被告甲○○囑託被告乙○○取出之槍枝均不具傷殺力，則被告甲○○自無須要求被告乙○○一併將具殺傷力之子彈攜出，是被告乙○○自被告甲○○處取槍時，該槍枝之槍管即已貫通，具殺傷力一情，自無疑義。

㈢被告甲○○於九十四年一月二十六日十六時四十五分許與被告乙○○之通話內容為：「被告甲○○：豐仔，你回去龍岡把兩枝槍帶過來，小王八蛋在這裡」（見九十四年度警聲搜字第一二二號卷第一八頁），顯見被告甲○○明確知悉Ａ槍及Ｂ槍所放置之位置，被告甲○○辯稱該槍枝自案發二個月前即將槍枝借與被告乙○○云云，難認可採。而被告乙○○持有Ａ槍係受被告甲○○囑託將該槍攜至被告甲○○處，是該槍並未脫離被告甲○○之實力支配，而係由被告甲○○、乙○○所共同持有，足以認定。

㈣被告甲○○雖辯稱九十四年一月二十六日當天被告乙○○持槍前來後，因未尋及該裝潢師傅，遂將該槍交由被告乙○○帶回。惟查，證人乙○○證稱當天將槍枝交給被告甲○○後，不知被告甲○○該槍放至何處等語（見本院審判筆錄第十頁），又扣案之槍彈係於桃園縣平鎮市鎮三四七號查獲，該處當時雖係由被告乙○○及其妻丁○○所暫住，惟渠等係因結婚宴客需要，經由被告甲○○介紹而於九十四年一月二十八日始借住該處，並非租住，亦無每天住在該處，且被告甲○○可自由出入等情，業據證人乙○○及丁○○證述明確（見本院審判筆錄第九、一六、一七頁）。被告乙○○原係借住於被告甲○○位於桃園縣中壢市○○路之住處，而該槍彈亦係被告甲○○所有，業據被告甲○○供述屬實（見九十四年度偵字第三九四三號偵查卷宗第八五頁），如被告甲○○辯稱九十四年一月二十六日當日即將該槍交由被告乙○○帶回一情屬實，被告乙○○自係帶回當時其所居住之甲○○位於桃園縣中壢市○○路之住處，則被告乙○○因結婚宴客之便而暫時借住於桃園縣平鎮市鎮三四七號時，將槍彈留於被告甲○○之住處即可，實無將槍彈隨身帶至該處之理，是被告甲○○前揭辯詞，難認可採，應以被告乙○○供稱當天將槍枝交給被告甲○○後並未拿回一情為真。該槍枝於當日既由被告甲○○取走，而查獲地點又係被告甲○○所介紹，而被告甲○○亦得自由出入，是該槍彈係被告甲○○放至桃園縣平鎮市鎮三四七號，足堪認定。又被告甲○○供稱槍係於九十四年二月二日製作警詢筆錄前約半年所取得（見九十四年度偵字第三九四三號偵查卷宗第八四頁），故被告甲○○持有之時間，係從九十三年八月間某日起至為警查獲之九十四年二月一日十七時三十分許止，自堪認定。

㈤被告甲○○聲請傳喚證人即當時在工地現場之工地經理段克儉，稱段克儉於被告乙○○取槍前來時曾檢視槍枝，有告知該槍管未通，故可證明當時Ａ槍並未具殺傷力，並聲請再將Ａ槍送法務部調查局鑑定其殺傷力，並將扣案之工具送國防部軍備局或內政部刑事警察局，鑑定該工具能否用以製造、改造手槍及子彈。經查，段克儉並非對槍枝之殺傷力具有專業鑑定能力之人，即令予以傳訊，亦難憑其證言判斷Ａ槍於當時是否具有殺傷力，況被告甲○○於本院供稱被告乙○○將槍枝交與其時，其並不知槍管有無貫通等語（見本院九十四度聲羈字第八０號卷第二三頁），是被告甲○○稱段克儉於當時曾檢視槍枝，告知該槍管未通云云，顯係臨訟杜撰之詞，故無傳訊之必要；而Ａ槍具有殺傷力一情，業經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，被告甲○○既未提出原鑑定過程或結果有何不合理或錯誤之處，空言要求將Ａ槍再送法務部調查局鑑定，難認其請求為有理由；至將扣案之工具能否用以製造、改造手槍及子彈，即令該物可用於製造改造手槍及子彈，亦無從憑此即証明被告甲○○確有為製造、改造手槍及子彈之行為，故無送鑑之必要。

㈥綜上，被告甲○○所辯不足採信，本件事證明確，被告等犯行堪予認定，應依法論科。

三、論罪科刑之依據：

㈠被告等行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，核先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。經查：

⒈刑法第四十七條累犯之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，現行刑法之規定則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」，現行刑法雖將累犯之要件限縮至須「故意」再犯始有累犯之適用，惟本件被告甲○○所犯之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之罪係故意犯，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，被告甲○○均構成累犯。

⒉刑法第二十八條共犯之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，現行刑法之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告甲○○、乙○○間共同未經許可，持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，是依修正後及修正前之刑法，被告等均構成共犯。

⒊刑法第三十三條第五款，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上」，現行刑法之規定則為：「主刑之種類如下：五、罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」，而本件被告等違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，均應併科罰金，依修正前或修正後之刑法，該罪罰金刑之最高額並無不同，惟依修正前之刑法，最低額為銀元一元，若換算為新台幣，為新台幣三元，較修正後刑法罰金刑最低為新台幣一千元為低，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，修正後之刑法並未有利於被告。

⒋刑法第四十二條二項前段關於被告易服勞役之折算標準，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，依廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元即新台幣九百元折算一日。修正後之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期間不得逾六個月」，比較新舊法之結果，新法較有利於被告。

⒌刑法第五十五條想像競合之規定，於九十四年一月七日修正、九十五年七月一日施行前之規定為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷」；現行刑法之規定則為「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，此項修正為法理之明文化，非屬法律之變更，無須比較（參見最高法院九十五年度第八次刑庭會議決議）。

⒍綜上，爰依整體比較之結果，依修正後刑法第二條第一項後段之規定，適用修正後刑法之相關規定之規定予以處斷。又刑法第三十八條沒收之規定亦於九十四年一月七日修正公布，並於九十五年七月一日施行，按從刑附屬主刑，除法律有特別規定外，依主刑所適用之法律（最高法院九十五年第八次刑庭會議決議參照），沒收為從刑之一種，本件依修正後刑法第二條第一項之規定就主刑比較結果，應適用修正後之法律，已如前述，依從刑附屬於主刑之原則，自不得就新舊法予以割裂適用，應一律適用修正後之法律。

㈡被告乙○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，同年一月二十八日生效施行，其中就未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪之行為，其處罰規定原列於第十一條第四項，法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金，修正後移列為同條例第八條第四項，法定刑三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金；就未經許可持有子彈罪則未修正。經比較修正前、後之刑度，修正後之槍砲彈藥刀械管制條例並未有利於被告乙○○，故依修正後刑法第二條第一項前段之規定，應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定論處。

㈢未經許可無故持有槍砲、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，罪即成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。而於持有行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例雖有修正，仍不生行為後法律變更而應為新舊法比較之問題，當然應適用其行為終止時之現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定（最高法院八十八年度台上字第七六一號、八十九年度台非字第一八六號判決要旨參照）。本件被告甲○○所持有槍、彈之時間，係自九十三年八月間某日至為警查獲之九十四年二月一日十七時三十分許止，業如前述，則其持有槍、彈之行為終止時已在槍砲彈藥刀械管制條例九十四年一月二十六日修正公布、同年一月二十八日生效施行之後，即無比較新舊法之問題，當然即應適用現行槍砲彈藥刀械管制條例之規定。

㈢核被告甲○○所為，係違反修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及第十二條第四項未經許可持有子彈罪；被告乙○○所為，係違反修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及第十二條第四項未經許可持有子彈罪。公訴人認被告甲○○涉犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項之未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍、未經許可，製造子彈罪，尚有未洽（詳如後述），然本件因不能證明被告甲○○有犯製造具有殺傷力改造手槍、子彈之高度行為，而認定被告甲○○係犯持有具有殺傷力改造手槍及子彈之低度行為，此為起訴犯罪事實之一部減縮，至於刑事訴訟法第三百條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談，是本件無發生變更起訴法條問題（詳最高法院九十二年度台上字第一八四一號、八十九年度台上字第二三九０號、八十八年度台上字第五五九一號判決意旨參照）。另檢察官起訴意旨認被告乙○○持有槍枝之犯行係迄九十四年二月一日遭查獲為止而涉犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有改造手槍罪乙節，惟被告乙○○僅於九十四年一月二十六日持有前開槍枝（詳後述），尚乏證據證明其持有之行為係迄九十四年二月一日止，然此部分僅係適用新舊法比較之問題，亦無庸變更起訴法條，均併此敘明。被告甲○○自九十三年八月間某日起至九十四年二月二日十七時三十分許經警查獲時止持有前揭改造手槍及子彈，均屬持有行為之繼續，應僅論以一罪。被告二人就上述犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯。被告甲○○、被告乙○○各以一之持有行為同時觸犯前開二罪名，均為想像競合犯，應依修正後之刑法第五十五條之規定，分別從一重依修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項處斷。被告甲○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案，經本院以八十六年度訴字第三０五號判決判處有期徒刑一年六月，經台灣高等法院、最高法院駁回上訴確定；復因偽造文書案，經本院以八十六年度訴字第一０八三號判決判處有期徒刑六月確定；又因偽造文書及贓物案，經台灣高等法院以九十年度上易字第三一０五號判決判處有期徒刑八月、七月，應執行有期徒刑一年二月確定；前揭案件嗣經台灣高等法院以九十一年度聲字第一二０六號刑事裁定定應執行有期徒刑三年一月，甫於九十二年五月十九日執行完畢，此有卷附台灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依修正後之刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告甲○○、乙○○之素行，併渠等犯罪之動機、目的、手段方式，持有槍彈對社會治安潛藏高度危險，惡性非輕，被告甲○○否認犯行，被告乙○○坦承犯行等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並依修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲戒。至扣案具有殺傷力之Ａ槍（函屬槍枝一部之彈匣一個）及土造子彈二顆係屬違禁物，應依修正後刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案具有殺傷力之土造子彈一顆，因內政部警政署刑事警察局於鑑驗過程中，已實際試射擊發，失其子彈違禁物之性質，與另扣案不具有殺傷力之Ｂ槍、Ｃ槍、玩具金屬彈殼三顆，均非違禁物，爰均不另為沒收之諭知。

貳、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨另認：被告甲○○明知未經許可，不得製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，竟於不詳之時、地，取得仿BERETTA 廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍二支（各含彈匣一個）、玩具手槍一支及玩具金屬彈殼六顆後，未經許可，於九十四年一月二十六日前某日，在其位於桃園縣中壢市○○路一九０巷一二一號五樓住處及該住處頂樓其所使用之工具室及隔鄰鐵皮屋內，利用其所有之鑽孔機、銼刀、斜口鉗、車輪機及不詳機具，依照上開仿BERETTA 廠八四型半自動玩具手槍原有之玩具金屬槍管之外型，將鋼材車造成槍管，而製成土造金屬槍管，再將之換裝於上開玩具手槍上，而製（改）造完成具殺傷力、可擊發適用子彈之仿BERETTA 廠八四型手槍一支（槍枝管制編號0000000000），即未經許可而持有之。另一支仿BERETTA 廠八四型半自動玩具手槍（槍枝管制編號0000000000），則因所製造之土造金屬槍管內具阻鐵，無法供發射彈丸使用，尚不具殺傷力用而未遂，至另一支玩具手槍則未持以改造。復利用上開工具，在上開處所，將玩具金屬彈殼改造成具殺傷力之土造子彈（具直徑七點九九mm金屬彈頭）三顆，另三顆玩具金屬彈殼則未持以改造。又被告乙○○自九十四年一月二十八日起，因故向甲○○借住在桃園縣平鎮市鎮三四七號三樓房間，甲○○遂又將前揭具殺傷力之槍枝及子彈、不具殺傷力之槍枝及子彈等物，置於乙○○所借住之房間床頭抽屜內，乙○○明知該情，復承前開持有具殺傷力之槍枝及子彈之犯意，持有前揭槍枝及子彈，因認被告甲○○涉有修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項之未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍、未經許可，製造子彈罪，被告乙○○涉犯修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及第十二條第四項未經許可持有子彈罪云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，又苟未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，此觀諸最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號及三十年上字第一八三一號判例要旨自明。

三、公訴人認被告甲○○涉違反修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項、第十二條第一項之未經許可，製造其他可發射子彈具有殺傷力之手槍、未經許可，製造子彈罪，無非以在被告甲○○處所查獲之扣案鑽孔機一台、塑膠拋棄式彈殼十四顆、打壁機釘槍用火藥十八排（一百八十顆）、銼刀一支、斜口鉗一支、車輪機一台等物為主要論據。認被告乙○○涉違反修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及第十二條第四項未經許可持有子彈罪，則係以Ａ槍及土造子彈三顆係於被告乙○○所居住之桃園縣平鎮市鎮三四七號三樓房間床頭抽屜內為據。訊據被告甲○○、乙○○堅詞否認有何上述犯行，被告甲○○辯稱並未為槍枝及子彈之改造或製作，該工具係之前搭建鐵皮屋所用等語；被告乙○○辯稱並不知被告甲○○將Ａ槍及土造子彈放於桃園縣平鎮市鎮三四七號三樓房間等語。經查：

㈠在被告甲○○處所查獲之扣案鑽孔機一台、塑膠拋棄式彈殼十四顆、打壁機釘槍用火藥十八排（一百八十顆）、銼刀一支、斜口鉗一支、車輪機一台等物，是否可用以製造改造手槍及子彈，並無何證據可資證明，況即令該物可用於製造改造手槍及子彈，亦無從僅憑此而證明被告甲○○確有為製造改造手槍及子彈之行為。

㈡扣案之槍、彈係被告甲○○放至桃園縣平鎮市鎮三四七號一情，業如前述，是扣案之Ａ槍及土造子彈雖係自被告乙○○當時居住之桃園縣平鎮市鎮三四七號三樓房間所查獲，然被告乙○○至查獲時在該處居住未及一週，並無任何證據足認被告乙○○知悉該槍、彈置於該處，故無從證明被告乙○○於九十四年一月二十六日將槍、彈交與被告甲○○後，復有何未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之犯行。

㈢此外，復無其他任何證據足證被告甲○○有為製造改造手槍及子彈之行為、被告乙○○於九十四年一月二十六日將槍、彈交與被告甲○○後，有何未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及子彈之行為，參諸前揭判例要旨，本應就此部分犯行為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告甲○○此部分之犯行與前揭論罪科刑之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈犯行，為實質上一罪，而被告乙○○此部分犯行與前揭論罪科刑之未經許可持有具有殺傷力之改造手槍及未經許可持有子彈犯行，亦為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九第一項前段、九十四年一月二十八日修正施行前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、修正施行後槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，九十五年七月一日修正施行後刑法第二條第一項、第十一條前段、第二十八條、第四十七條第一項、第五十五條、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡孟利到庭執行職務。

刑事第一庭審判長法　官　曾淑華