臺灣桃園地方法院95年度訴字第1721號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1721號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現在臺灣新竹戒治所）

指定辯護人

本院公設辯護人癸○○

被告

壬○○

　　　　　　　　　　（另案羈押在臺灣新竹看守所）

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第2212號、第2565號、第11080 號、第11112 號），及移送併辦（95年度偵字第21990 號）本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○於民國94年10月8 日後至同年11月間某日傍晚，騎乘機車行經桃園縣平鎮市龍崗忠貞村附近，見子○○所有交由己○○使用之車牌號碼6626─FX號自小客車（該車於同年10月8 日時凌晨某時，在臺北縣新店市○○路○ 段9 號前遭竊），停放該處且車門未關閉，認有機可趁，遂基於意圖為自己不法之所有犯意，進入車內搜尋財物，因未見值錢之物品，遂徒手摘取該車車內之後視鏡，然因未能取下而未得逞。

二、甲○○於88年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑1 年3 月，經臺灣高等法院駁回上訴確定，於91年5 月31日縮刑期滿執行完畢，又於91年間因傷害案件，經本院判處有期徒刑9月確定，於93年3 月28日縮刑期滿執行完畢，再於92年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑3 月確定，於93年11月22日執行完畢，復於93年間因竊盜案件，經本院判處有期徒刑6月確定，於94年11月20日執行完畢。仍不知悔改，基於意圖為自己不法所有之概括犯意，為下列竊盜犯行：

（一）於95年1 月4 日下午1 時許，持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，且具有危險性之扳手1 支，前往桃園縣中壢市○○路501 號之「偉成汽車修理廠」前，以前開扳手敲破停放在該處丙○○所使用之車牌號碼9E─262 號拖吊車之車窗玻璃（毀損部分未據告訴）後，竊取裝設於車內之無線電車機1 組及置於車內之手提式無線電1 台。

（二）得手後，見「偉成汽車修理廠」之門未關閉，旋攜帶前開扳手由該門進入修理廠內，竊取置於該廠內辛○○所有之手提式、固定式工業用用砂輪機各1 台，復見停放在廠內之車牌號碼QN─135 號拖吊車車門鎖業遭破壞而未鎖，遂開啟該車車門，竊取辛○○所有裝設於車內之無線電分離面板1 只及置於車內之黑色皮包1 只（內有辛○○之駕照等證件）。後甲○○將前開（一）及上揭所竊得之物品置放於不知情之壬○○所承租之車牌號碼ZZ─1089號自小客車後行李箱內。嗣於同日晚間11時10分許，壬○○駕駛前開車輛搭載其女友庚○○及甲○○在桃園縣中壢市○○○路○ 段76巷17號對面停車場內為警查獲。

（三）於95年1 月11日上午6 時許，在桃園縣蘆竹鄉○○村○○街93號前，見陳美月所有（由李建民持有使用）之車牌號碼V9─2693號自小客貨車1 部停放該處，遂以其所有之鑰匙1 支開啟該自小客貨車車鎖而竊取該車，得手後供己使用。嗣於同年月15日凌晨1 時50分許，甲○○駕駛上開自小客貨車搭載不知情之庚○○、詹弓弘（均另經檢察官不起訴處分），行經桃園縣中壢市仁德里24鄰仁美47號前，為警攔檢起獲該贓車，甲○○則趁隙逃逸。

（四）於95年5 月8 日上午4 時許，在桃園縣中壢市○○○路○段510 號前，見乙○○所有之車牌號碼AX5 ─765 號重型機車1 部停放該處，遂以其所有之鑰匙1 支開啟該機車電門後發動該車而竊取之，得手後供己乘用。嗣於同日晚間9 時50分許，甲○○騎乘上開機車行經桃園縣新屋鄉○○路415 號前，不慎撞擊路旁電線桿，為警到場處理後查獲，並扣得前開甲○○所有，用以行竊之機車鑰匙1 把。

（五）於95年6 月21日下午1 時許，在桃園縣中壢市○○路303巷63弄9 號前，徒手擊破停放該處，丁○○所有之車牌號碼9E─3022號自用小客車車窗後，竊取置於車內之手提電腦、數位相機各1 台及黑色公事包1 個、黑色皮夾1 個（內有丁○○之駕照、新臺幣（下同）1 千餘元）。嗣經警採集車上指紋送驗，發覺與甲○○指紋相符而查知上情。

三、桃園縣政府警察局中壢分局、八德分局、平鎮分局、楊梅分局報告偵辦臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。被告壬○○、甲○○並未抗辯渠等於警詢、檢察官偵查中及本院審理時之自白有非任意性之情形，本院亦查無明顯事證，有不正詢問之情，應認其自白具有任意性，而有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先後之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據；再被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第159 條之5 分別定有明文。經查：

（一）證人己○○、子○○於警詢，共同被告甲○○、庚○○於警詢、於檢察官偵查中所為之陳述，均為審判外之陳述，然被告壬○○於準備程序中未對上開證據之證據能力爭執（見本院95年9 月25日準備程序筆錄），且經本院於審理期日提示上開筆錄並告以要旨，被告壬○○就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院96年3 月21日審判筆錄），審酌前開證人所為陳述無違法取證之瑕疵，或所述內容有何誤認、誣攀等顯有不可信之情況，本院認引用上開陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。

（二）證人丙○○、辛○○、李建民、乙○○於警詢，證人詹弓弘於警詢、於檢察官偵查中所為之陳述，共同被告壬○○、庚○○於警詢、於檢察官偵查中所為之陳述，均為審判外之陳述，然被告甲○○及其辯護人於準備程序中未對上開證據之證據能力爭執（見本院95年9 月25日準備程序筆錄），且經本院於審理期日提示上開筆錄並告以要旨，被告甲○○及辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議（見本院96年3 月21日審判筆錄），審酌前開證人所為陳述無違法取證之瑕疵，或所述內容有何誤認、誣攀等顯有不可信之情況，本院認引用上開陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，有證據能力。

三、卷附內政部警政署刑事警察局搜索、扣押筆錄、贓物認領保管單、車輛協尋（尋獲）受理單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表、偵查報告、現場勘驗紀錄表，經查並無不得作為證據之事由，依法自得作為證據。

四、內政部警政署刑事警察局鑑定書，屬檢察官囑託鑑定之書面報告，依刑事訴訟法第208 條第1 項規定無須準用鑑定人具結之規定，且屬同法第159 條第1 項之法律另有規定之傳聞例外，自得作為證據。

五、扣案之改造槍枝1 枝 (槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1 個）、子彈5 顆、鑰匙1 支，並非供述證據，無傳聞法則之適用，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法取得，具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、得心證之理由：

（一）被告壬○○部分：上揭犯罪事實，業據被告壬○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理坦承不諱，且經證人李順憶、子○○於警詢時證述明確，並有贓物認領保管單、車輛協尋（尋獲）受理單、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表、偵查報告、現場勘驗紀錄表、內政部警政署刑事警察局95年1 月26日刑紋字第0950014729號鑑驗書各1 份、現場照片8 張在卷可佐，足認被告壬○○前開自白與事實相符，應堪採信。本件罪證明確，被告壬○○犯行堪予認定，應予論科。

（二）被告甲○○部分：上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官偵查中及本院審理坦承不諱，且經證人丙○○、辛○○、李建民、乙○○於警詢時證述明確，並有贓物認領保管單3 張、車輛協尋（尋獲）受理單2 張、車輛竊盜、車牌失竊資料個別查詢報表1 張、車籍作業系統─查詢認可資料2 份、內政部警政署刑事警察局95年8 月16日刑紋字第0950121244號鑑驗書鑑定書1 份、現場照片4 張附卷及鑰匙1 支扣案可佐，足認被告甲○○前開自白與事實相符，應堪採信。本件罪證明確，被告甲○○犯行均堪認定，應予論科。

二、論罪科刑：

（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文，此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議可資參照）。又行為後刑法條文經修正，若僅為條文修正、實務見解明文化之修正，非法律變更，無有利、不利情形，應適用裁判時法（參照最高法院95年11月7 日95年度第21次刑庭會議決議）新刑法第47條雖將舊刑法修正限制為受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內「故意」再犯有期徒刑以上之罪者，始成立累犯。但上述新舊法之規定，對於本件被告「故意」犯罪，亦無所謂「有利或不利」之情形。依上說明，應無適用修正後刑法第2 條第1 項之規定比較新舊法適用之問題。又刑法第25條第1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」、第26條規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。但其行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，減輕或免除其刑」，95年7 月1 日修正公布施行之刑法第25條第1項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯」、第2項 規定；「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之」，經比較修正前後之規定，就前開一般未遂之要件、法律效果並無修正，僅係將未遂犯之處罰得按既遂犯之刑減輕之規定，由修正前第26條前段移至修正後第25條第2 項後段，故並無較利或不利之情形，故無適用刑法第2 條第1 項規定之問題，應適用裁判時即修正後刑法第25條之規定（參最高法院95年度臺上字第5589號、95年臺上字第6159號判決意旨）。經查：

⑴被告壬○○、甲○○行為時之刑法第33條第5 款規定：「罰金：1 元以上」；而95年7 月1 日修正公布施行之刑法33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1,000以上，修正前之規定顯對被告壬○○、甲○○較為有利。

⑵被告甲○○行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，則被告甲○○之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。被告甲○○如事實欄所示之數次竊盜犯行，於刑法修正前構成連續犯僅構成一罪而得加重其刑至2 分之1 ，於刑法修正後，因無連續犯之規定，須分論併罰，比較新、舊法結果，以舊法較為有利於被告甲○○。

⑶經綜合全部罪刑之結果而為比較，並參諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2 條第1 項前段、後段規定之從舊從輕原則，自應適用被告壬○○、甲○○行為時即修正前之刑法。

（二）核被告壬○○之之所為，係犯刑法第320 條第2 項、第1項之普通竊盜未遂罪。被告壬○○已著手竊盜之犯行，惟因未取得財物而未果，為未遂犯，應依修正後刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。爰審酌被告壬○○正值青壯，不思以己力謀生，任意竊取他人財物，所為非是，然因故未得手，所生危害非鉅，及其素行、智識程度、犯罪動機、情節，犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑。再被告壬○○行為時之刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，再依行為時之之罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算後應以新臺幣900 元折算為1 日。惟95年7 月1 日修正公布施行之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算1 日，易科罰金」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正公布施行前之規定，較有利於被告，故依修正前刑法第41條第1 項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

（三）按攜帶兇器竊盜，祇須行竊時攜帶具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（參照最高法院62年臺上字2489號判例）。被告甲○○於95年1 月4 日行竊時所使用之扳手1 支，為金屬材質，長約15公分一節，業據被告甲○○於本院審理時供述明確，其質地堅硬，在客觀上對人之生命、身體具有危險性，自屬兇器無疑。是核被告甲○○於95年1 月4 日以其所有前開扳手或攜帶該扳手行竊（即犯罪事實欄二（一）、（二）所示竊盜犯行）之所為，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，被告甲○○於同年月11日竊取車牌號碼V9─2693號自小客車（即犯罪事實欄二（三）所示竊盜犯行）、於同年5 月8 日竊取AX5 ─765 號機車（即犯罪事實欄二（四）所示竊盜犯行）、於同年6 月21日竊取9E─3022號自小客車內財物（即犯罪事實欄二（五）所示竊盜犯行），，均係犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪。被告甲○○前開之5 次竊盜犯行，犯罪時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，依攜帶兇器並使用之情節較重之犯罪事實欄二（一）攜帶兇器竊盜既遂罪論以一罪，並依法加重其刑。再檢察官以95年度偵字21990 號移送併辦部分（即犯罪事實欄二（五）所示竊盜犯行），雖未經檢察官起訴，惟其與起訴之犯罪事實具有連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得一併審判，附此敘明。被告甲○○有如事實欄二所示之論罪科刑及受有期徒刑執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於5 年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正後刑法第47條遞加重其刑。爰審酌被告甲○○前有多次竊盜等前科，素行不佳，短期內連續為數次攜帶兇器竊盜及普通竊盜犯行，且屢經查獲後短期內屢次再犯，毫無悔過之具體表現，並衡其所竊得之財物為車輛、機械、數位相機等，價值不低，及其智識程度、犯罪動機、情節，犯罪後坦承犯行，態度尚佳等一切情狀，認量處如主文所示之刑。95年5 月8 日扣案之鑰匙1 支，屬被告甲○○所有，供其竊取該車牌號碼AX5─765 號機車所用，業據被告甲○○供陳明確（見本院96年3 月21日審判筆錄），依從刑附屬於主刑之原則，應依修正前刑法第38條第1 項第2款規定併予宣告沒收。另95年1 月15日扣案之鑰匙1 支，為詹弓弘所有之物，非屬被告甲○○所有，且被告甲○○非以前開鑰匙行竊一節，業據被告甲○○於本院審理時供陳明確，（見本院96年3 月21日審判筆錄），前開鑰匙既非被告甲○○所有用以犯罪之物，自不就此為沒收之諭知。至被告甲○○95年1 月11日用以行竊之鑰匙業經其丟棄一節，亦據被告甲○○供陳明確（見本院96年3 月21日審判筆錄），及被告甲○○於95年1 月4 日用以行竊之扳手，均未扣案，應已無從尋獲，顯已滅失，爰不另就此為沒收之諭知，附此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告甲○○明知具有殺傷力之改造手槍、子彈為槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 、2 款所稱之槍砲、彈藥，均係管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於某不詳時間，自某姓名、年籍均不詳之人，取得具有殺傷力之仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）、具有殺傷力之改造子彈1 顆，而無故持有上開槍枝及子彈，因認被告甲○○另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可持有槍可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪嫌及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，最高法院著有53年臺上字第625 號、29年上字第3105號判例可參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例自明。

三、訊據被告甲○○堅決否認前開持有槍、彈犯行，辯稱：95年1 月4 日為警在車牌號碼ZZ─1089號自小客車上查獲之槍枝、子彈非伊所有，伊亦未持有前開槍枝、子彈等語。

四、經查：

（一）證人壬○○於本院審理時證稱：警方於95年1 月4 日晚上11點10分許，在桃園縣中壢市○○○路○ 段76巷17號對面之停車場內車牌號碼ZZ─1089號自小客車後座所查獲之改造手槍1 把（含彈匣1 個）、子彈5 顆係伊所有。為警查獲當日早上9 點許，伊在桃園縣中壢市龍岡忠貞村眷村施作木工，於當日下午2 點多許，伊在該處夾層內找到前開槍、彈。伊不敢擊發，亦未想過如何處理，故將前開槍、彈隨身攜帶，伊下班後便將槍枝擺放在伊所承租之車牌號碼ZZ─1089號自小客車內。前開車輛係伊為警查獲前一日所承租，伊掀開駕駛座下之棕色腳踏墊，將前開槍、彈置於腳踏墊下，再覆蓋腳踏墊。當日伊有駕駛前開車輛搭載被告甲○○，被告甲○○上車後坐在後座，但因前開槍枝置於駕駛座腳踏墊下，故被告甲○○並未看見該等槍、彈。且自被告甲○○上車至渠等為警查獲間，伊並未向被告甲○○提及該槍、彈之事。因伊之前與戊○○有債務糾紛，故伊在警局、地檢署製作筆錄時才稱前開槍、彈為戊○○所有。現伊自知作錯，願講出實情，不想拖累他人。前開為警察查獲之槍、彈均為伊所有等語（見本院96年3 月21 日 審判筆錄）。證人壬○○自承前開為警查獲之槍、彈為其所有，且於檢察官告以持有改造槍枝之法定刑度為3 年以上有期徒刑後，其仍堅稱前開為警查扣之槍、彈為其所持有（見同上審判筆錄），蓋驅吉避兇為人情之常，且依證人壬○○所述，被告甲○○僅為其兄之同學，2 人並非至親，亦無特殊情誼關係，苟前開槍、彈非壬○○所有，其斷無可能為前開陳述，自攬重罪以迴護被告甲○○。再者，95年1 月4 日，警方分於車牌號碼ZZ─1089號自小客車上查獲前開改造槍、彈，另於被告甲○○身上查獲1 把不具殺傷力之仿奧地利Clock 半自動手槍之空氣手槍一情，業據證人即查獲本案槍、彈之員警陳治華於本院審理時證述明確（見本院96年1 月25日審判筆錄），且為被告甲○○、證人壬○○所是認，而該車牌號碼ZZ─1089號自小客車係證人壬○○所承租，案發前由證人壬○○所管領使用一節，亦據證人壬○○證述如前，則被告甲○○既大費周章將一不具殺傷力之空氣槍攜之在身，顯見其對槍枝之重視，相較之下，前開為警查獲之具殺傷力之改造槍、彈價值、重要性更高，苟前開具殺傷力之槍、彈為被告甲○○所有，其更應將之攜之在身，實無可能將之置於非由其管領之證人壬○○所承租之車輛上，故由此亦佐證人壬○○所述為警查扣具殺傷力之槍、彈係其拾獲後置於所承租之車輛上一節較合情理，堪以採信。

（二）被告甲○○於警詢、檢察官偵查中並未陳述其持有前開為警查扣之具殺傷力槍、彈。證人壬○○、證人庚○○於警詢、檢察官偵查中亦未指述為警查扣之具殺傷力槍、彈係被告甲○○所有，故公訴人所指被告甲○○之供述、證人壬○○、庚○○之證述，無法為公訴人所指被告甲○○持有前開具殺傷力槍、彈犯行之佐證。

（三）至扣案槍、彈及槍彈鑑定報告，僅能證明扣案槍、彈具有殺傷力，並無法證明前開槍、彈所屬，亦無法為公訴人所指被告甲○○前開持有槍、彈犯行之佐證。

五、由證人壬○○於本院審理時之證述可知公訴意旨所指95年1月4 日為警查獲之具殺傷力之槍、彈係證人壬○○所有，並非被告甲○○所持有，而證人壬○○、庚○○於警詢、檢察官偵查中所言均無法為被告甲○○持有前開槍、彈之佐證，而另槍彈鑑定書亦僅能證明扣案之槍、彈具有殺傷力，但並不能憑此證明該槍枝與被告甲○○有何關連。綜上各節所述，並無積極證據足資證明被告甲○○有何公訴人所指持有具殺傷力槍、彈之犯行，被告甲○○前開被訴之犯罪事實，要屬不能證明，揆諸前開說明，自應就被告甲○○被訴持有槍、彈部分為無罪之諭知。

肆、不受理部分：

一、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項、第303 條第3 款定有明文。

二、公訴意旨另認：95年1 月4 日晚間11時許，被告壬○○駕駛車牌號碼ZZ─1089號自小客車搭載被告甲○○、庚○○行經桃園縣中壢市○○○路○ 段76巷25號前，見戊○○亦行經上址，被告壬○○遂下車攔阻戊○○，2 人因而發生口角，被告壬○○竟基於傷害他人身體之犯意，持用被告甲○○所交付之不具殺傷力之仿奧地利Clock 半自動手槍之空氣手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個），毆打戊○○，被告甲○○見狀亦下車加入被告壬○○，以徒手方式毆打戊○○，並將戊○○強拉至中央西路1 段76巷17號對面停車場內，致戊○○受有左側頭頂挫傷血腫4X2 公分、左側後枕挫傷血腫2X2 公分、腹部、右上臂、左肘多處挫傷及左手4 、5 指挫擦傷等傷害，因認被告壬○○、甲○○均涉犯刑法第277 條第1 項之傷害罪嫌。

三、查被告壬○○、甲○○所涉前開傷害罪，依同法第287 條之規定，須告訴乃論，茲據告訴人戊○○於本院審理中撤回告訴，依照前開法條之規定，逕行諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條、第303 條第3 款，修正後刑法第2 條第1 項前段、第25條第2 項、第47條第1 項，行為時刑法第320 條第1 項、第2 項、321 條第1 項第3 款，修正前刑法第56條、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段判決如主文。

本案經檢察官施宣旭到庭執行職務。

刑事第九庭審判長 法　官　何信慶