臺灣桃園地方法院95年度訴字第2358號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第2358號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

己○○ （現另案在臺灣新竹監獄執行中）

選任辯護人

莊守禮律師

選任辯護人

邱鎮北律師

被告

壬○○

選任辯護人

邱奕澄律師

號2樓之

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（93年度偵字第19687 號、94年度偵字第347 號、94年度偵字第3987號、94年度偵字第10886 號、95年度偵字第10964 號），本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○前因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑7 月確定，於民國88年2 月11日假釋付保護管束，嗣於90年1 月30日保護管束期滿，未經撤銷假釋，視為有期徒刑執行完畢。壬○○明知具有殺傷力之改造槍枝及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，亦明知火藥是彈藥主要組成零件，均非經中央主管機關許可，不得持有，竟基於持有具有殺傷力改造手槍、子彈及彈藥主要組成零件之犯意，於93年11月間某日，在桃園縣中壢市向不詳成年人取得⑴具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000）。⑵具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）。⑶具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）。⑷由玩具金屬彈殼加裝直徑6 mm鋼珠而成之改造具殺傷力之改造子彈4 顆。⑸由土造金屬彈殼加裝直徑8.8 mm金屬彈頭而成之具殺傷力之土造子彈1 顆。⑹內含硝化甘油、硝化纖維等成分，係炸彈、爆裂物之主要組成零件之雙基發射藥1 罐。嗣經警於93年12月22日晚間11時35分許，在桃園縣中壢市○○路40號查獲，並扣得上開之具有殺傷力之改造手槍3 把、6 mm子彈4 顆、8.8 mm土造子彈1 顆及雙基發射藥1 罐。

二、壬○○、己○○均明知安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自93年10月1 日起至93年11月底某日止（起訴書誤載為12月19日止），由丁○○以電話聯絡己○○或壬○○購買安非他命之數量及地點後，連續在丁○○位於新竹縣湖口鄉○○街17巷30號巷口附近及中壢交流道等處，以每次8.5 公克，新臺幣（下同）7 千元之代價，出售第二級毒品安非他命1 包，且由壬○○持安非他命前去交付予丁○○，計3 次；己○○又基於上揭販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，連續分別在93年9 月間某日及10月間某日（起訴書誤載為12月19日止），在中壢市某咖啡廳，各以1 萬4 千元之代價出售安非他命各1 包予丙○○。嗣為警於93年12月22日晚間11時35分許，在桃園縣中壢市○○路40號查獲，並扣得第二級毒品甲基安非他命計71包（其中1 包淨重16.81 公克、驗餘淨重16.68 公克；2 包淨重38.14 公克、驗餘淨重38.08 公克；另68包淨重32.32 公克、驗餘淨重31.63 公克）、盛裝上揭甲基安非他命之外包裝袋71個及電子磅秤1 台。

三、壬○○與某真實姓名年籍均不詳綽號「安迪」之成年男子，意圖為自己不法之所有，不正使用自動付款設備詐欺之共同犯意聯絡，由「安迪」交付戊○○所有之臺灣中小企業銀行金融卡1 張（該金融卡係戊○○於94年10月13日上午7 時30分許，在桃園縣中壢市○○路與中豐路口失竊）予壬○○，壬○○遂分別於是日上午8 時14分許、8 時16分許、8 時17分許，在桃園縣觀音鄉忠愛莊營區旁之中壢郵局編號U028ABDE提款機，冒用戊○○名義，接續持前開金融卡，以輸入密碼之不正方法，致該自動付款設備依其設定之系統認持卡之人為戊○○或經其授權提款之人，因而陷於錯誤陸續分別交付現金2 萬元、2 萬元及1 萬9 千元，共計詐領5 萬9 千元，嗣經戊○○發現遭竊後報警處理，經警循線查獲，始悉上情。

四、案經臺北市政府警察局、桃園縣政府警察局、桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、證人丁○○於警詢陳述之證據能力：

㈠被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。證人丁○○於本院審理時證稱：我在警局做筆錄，我已經吸毒吸到昏了云云。查：本院雖未調閱到丁○○之警詢筆錄錄音帶以供勘驗，然證人丁○○於員警製作警詢筆錄時，精神狀況良好，筆錄係依證人丁○○之自由陳述而為記載，並有全程錄音，且無提藥之情形；又丁○○此份警詢筆錄製作是在丁○○被查獲翌日始製作，因為夜間不得訊問，丁○○已經過一夜的休息後，隔天才接受員警偵訊，精神狀況良好等情明確，業據證人即員警癸○○、甲○○於本院審理時具結證述明確（見本院卷㈡第78頁至第81頁），並有丁○○之警詢筆錄在卷可稽。足認丁○○於警詢時，意識清楚、精神狀況良好，並無提藥或昏頭之情形，故證人丁○○上揭證述，不足採信。又證人丁○○於本院審理時就被告壬○○、己○○是否有販賣第二級毒品之證述，與其在警詢之陳述明顯不符（詳如後述），惟證人丁○○於製作警詢筆錄時之客觀環境下應具有特別可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，認應具有證據能力。

二、證人即共同被告丙○○於警詢陳述之證據能力：證人即被告丙○○於警詢之陳述，係屬於被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告壬○○、己○○及其2 人之辯護人均否認丙○○於警詢陳述具有證據能力，故被告丙○○於警詢陳述無證據能力，但可作為彈劾證人丙○○於本院審理時證述之可信度。

三、證人乙○○於檢察官偵查時陳述之證據能力：

㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡本案證人乙○○於檢察官偵查中所為之陳述，其未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，反對該項供述得具有證據能力之被告2 人及其等之辯護人，並未釋明上開供述有何顯不可信之情況，然證人乙○○於本院審理時亦經當事人行使過詰問權，故依上說明，證人乙○○於偵查中之證述自具有證據能力。

四、證人丁○○、丙○○於檢察官偵查時證述之證據能力：

㈠證人丁○○於本院審理時證稱：我在偵查中，因為吸毒的關係，精神有恍惚，且急著要交保，於偵查所述不實在云云。然查，經本院當庭播放證人丁○○於92年12月23日之偵訊光碟，勘驗結果為：⒈丁○○應訊時精神狀況良好，均能清楚瞭解檢察官問題內容，並做出回答，且檢察官問案時態度平和，語氣和緩。⒉檢察官筆錄的記載較為精簡，故以今日勘驗結果為主。⒊偵訊筆錄記載的內容與丁○○回答內容的真意均相符。有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第83頁至第89頁），足認丁○○於檢察官偵查時亦係出於自由意思而為陳述，並無其所謂因吸毒的關係而致精神恍惚，或急著要交保之情形。既未有顯無不可信之情況存在，則證人丁○○於檢察官偵查時之證述，具有證據能力。

㈡證人丙○○於本院審理時證述：我在偵查中並沒有說我跟被告己○○買毒品，我是回答「調貨」等語，檢察官偵訊筆錄記載錯誤等語。經本院當庭播放丙○○之檢察官偵訊光碟，勘驗結果為：⒈檢察官有諭知丙○○具結義務及偽證處罰，並告知得拒絕證言。⒉之後檢察官命丙○○具結後，則以「施用之毒品，如何取得？」詢問丙○○，丙○○仍回答向己○○「拿的」，惟筆錄記載「買的」。⒊在筆錄記載是向被告己○○買的後，檢察官均以丙○○向己○○購買安非他命之命題下，詢問丙○○購買次數、價格、重量及地點，惟丙○○並沒有對檢察官問題提出質疑，仍然繼續回答檢察官問題。此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第204 頁至第205 頁）。足認丙○○於檢察官偵查時之證述，並無顯不可信之情況，且業經具結，又於本院審理時，並經當事人雙方行使過詰問權，故認證人丙○○於檢察官偵查之陳述具有證據能力。惟偵訊筆錄中有關上揭與錄音內容不符部分，則以本院勘驗之錄音內容為準。

五、本案之扣案物，均與本案事實具有自然的關聯性，並無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造所取得，被告2人及其辯護人對此等物證，均不爭執其證據能力，是認該等扣案物，均得作為本案證據。

六、槍彈鑑定書及毒品鑑定書依刑事訴訟法第198 條、第208 條之規定，所謂鑑定乃指於刑事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物，以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟法第198 條、第208 條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，有法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函可按。而臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為「槍彈有無殺傷力」之鑑定機關，有臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關名冊可按。本件就扣案槍、彈、彈藥主要零組件有無殺傷力為鑑定之內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、鑑驗書，雖由警察機關送請內政部警政署刑事警察局鑑定，惟內政部警政署刑事警察局為臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。另毒品部分，亦係經由警察機關移送法務部調查局、內政部警政署刑事警察局為鑑定等機關亦是臺灣高等法院檢察署檢察長事前概括選任之鑑定機關，所為鑑定結果，自有證據能力。

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、被告壬○○持有槍、彈、及彈藥主要組成零件部分：被告壬○○就持有上揭槍、彈、及彈藥主要組成零件部分之犯罪事實，於本院審理時坦承不諱，且有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽，並有扣案之仿FN1910型半自動手槍製造之改造手槍1 枝、仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍2 枝、玩具金屬彈殼加裝直徑6 mm鋼珠而成之改造子彈4 顆、土造金屬彈殼加裝直徑8.8 mm金屬彈頭而成之土造子彈1 顆及雙基發射藥1 罐可按。而扣案之上揭槍、彈及雙基發射藥經送鑑定後，鑑定結果為：送鑑改造手槍3 枝，第1 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿FN廠1910型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；第2 枝（槍枝管制編號：0000000000），認係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍機、槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；第3 枝（槍枝管制編號：0000000000）認係由仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；送鑑子彈4 顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑6 mm鋼珠而成之改造子彈，經實際試射，均可擊發，認均具殺傷力；土造金屬彈殼加裝直徑8.8 mm金屬彈頭而成之土造子彈1 顆，經實際試射結果，可擊發，認具殺傷力；送鑑疑似火藥1 罐，使用保濟丸塑造容器裝填，重5.3 公克，經取1 公克鑑驗，檢出硝化甘油、硝化纖維等成分，認係雙基發射藥，且依據內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683 號公告，炸藥、雷管、制式導火索，均為炸彈、爆裂物之主要組成零件，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管。此有內政部警政署刑事警察局94年1 月26日刑鑑字第0930259586號槍彈鑑定書（見94年度偵字第10886 號偵查卷第21頁至第26頁、見94年度偵字第3987號偵查卷第115 頁至第125 頁）、內政部警政署刑事警察局94年5 月25日刑偵五字第0940081856號鑑驗通知書、內政部警政署刑事警察局94年5 月2 日刑鑑字第0940007314號鑑定書（見94年度偵字第10886 號偵查卷第28頁、第29頁）、內政部警政署刑事警察局96年4 月9 日刑鑑字第0960042223號函（見本院卷㈠第255 頁）在卷可稽。是被告壬○○之自白，核與事實相符，應堪以採信。被告壬○○此部分之犯行堪以認定。

二、販賣第二級毒品給丁○○、丙○○部分：

㈠訊據被告己○○、壬○○均否認有何販賣第二級毒品安非他命予丁○○，且被告己○○亦否認有何販賣第二級毒品安非他命予丙○○之犯行，並均辯稱：沒有販賣第二級毒品安非他命云云。經查：

㈡證人丁○○於警詢時證述：被告己○○就是綽號「阿東」之男子、被告壬○○就是綽號「阿明」之男子。我第一次約93年8 、9 月間（詳細日期我無法確定），我先打電話給被告己○○表示要向他購買安非他命8.5 公克（即四分之一兩，7 千元），雙方約定好後，再由被告壬○○將毒品安非他命拿到我家巷口附近給我；第二次約93年10月間（詳細日期我無法確定），我打電話給被告己○○，也表示要向他購買安非他命8.5 公克（即四分之一，7 千元），雙方約定好後，也是由被告壬○○將毒品安非他命拿到我家巷口附近給我；第三次約93年11月底（詳細日期我無法確定），我打電話給被告壬○○，表示要向他購買安非他命8.5 公克（即四分之一兩，7 千元），雙方約好在中壢交流道碰面，由被告壬○○將安非他命交給我，一手交錢一手交貨等語綦詳（見94年度偵字第347 號偵查卷第34頁至第35頁）。又證人丁○○於檢察官偵查時亦具結證稱：我向阿東即被告己○○、阿明即被告壬○○購買過3 次安非他命，第一次係於93年10月1 日下午2 時許在我家巷口，第二次係於93年11月3 日下午5 時許，在我家巷口，及第三次係於93年11月底，在中壢交流道，每次都買8.5 公克，以7 千元購得，都是阿明即被告壬○○交給我的，購買毒品時電話有時是被告己○○接的，有時是被告壬○○接的等語明確（見94年度偵字第347 號偵查卷第212 頁）。然證人丁○○於本院審理時卻具結證稱：我打電話給被告壬○○，問他有沒有地方可以拿安非他命，他說幫我找找看，掛掉電話後，過了20分鐘後，我又再打1 通電話給他，問他可否幫我拿安非他命，他說要拿的話要用現金給他，他再去幫我買給我，掛斷電話後，我就開車到平鎮市○○路快速道路路口那邊，到了以後，我再打電話給他，他就出來到這個地方跟我見面，我拿7 千元給他，他就離開，過了半小時後，他回到我等他的地方，他拿給我說沒有賺取我任何利益，我買安非他命的來源，除了被告壬○○以外，沒有跟其他人買，也沒透過其他人幫我拿安非他命，我忘記我在警察局為何說我是打電話給被告己○○，由被告壬○○交付，我在警察局做筆錄時，已經吸毒吸到昏，而我於偵查中所述也是不實在，因為當時我吸毒的關係，所以我的精神恍惚，我雖有跟被告己○○聯絡要拿毒品，但未成交過云云；然已如前所述，證人丁○○於警詢及檢察官偵查時，意識係相當清楚，並無其所謂吸毒吸到昏或精神恍惚之情事，且證人丁○○於警詢及偵查時具結證述就其於何時、地向被告己○○、壬○○購買安非他命，購買數量、金額，及交付地點等均為明確之陳述，且陳述又大致相符，雖證人丁○○於警詢時就第一次購買的時間陳述為8 、9 月間，於檢察官偵查時證稱是10月1 日，惟其於警詢時已陳稱購買之詳細日期不記得，可見證人丁○○係因經過警詢、及偵查之反覆詢問，已慢慢被喚醒起記憶，始於檢察官偵查時就3 次購買安非他命之時間為明確詳細證述，故購買時間應以檢察官偵查時之證述較為可信。又被告壬○○於警詢時亦自陳：被告己○○有交待我送毒品給別人等語；且於檢察官偵查時亦自陳：被告己○○將毒品包好後，叫我拿給丁○○的等語綦詳（見94年度偵字第347 號偵查卷第236 頁）。足認被告2 人確實有共同販賣第二級毒品安非他命予丁○○等情至為明確。雖被告2 人互為證人時均證稱未為販賣毒品之犯行，惟其2 人所述與上揭事實顯相矛盾，且不符，而其二人就此部分有密切利害之關係，難免為避重就輕之證述，故其2 人就有關未為販賣毒品之證述，不足採信。

㈢證人丙○○於本院審理時具結證稱：我是拿錢拜託被告己○○幫我調貨，我於檢察官偵查時係稱：我向被告己○○「調貨」，我不知道為何筆錄記載為「買」云云。被告己○○亦陳稱：被告丙○○有請我調貨2 次云云。觀諸，證人丙○○於93年12月23日偵訊筆錄係記載「問：施用之毒品，如何取得？答：向己○○買的，沒向壬○○買過。時間為九十三年九月上旬、十月上旬間向己○○購買過二次安非他命，每次各以一萬四千元的價格買得，每次連袋子買18公克，是己○○告訴我的重量，兩次都是在中壢市市區的咖啡廳內交易，交易方式為我們先以電話約在咖啡廳內見面，我拿錢給他，之後他離開約十幾分鐘後，就會與另一個人來，由另一個人拿給我，己○○會告訴我重量有夠。」，有上揭偵訊筆錄在卷可稽（見94年度偵字第347 號偵查卷第207 頁）。又經本院當庭播放勘驗丙○○上揭偵訊光碟，勘驗結果：⒈檢察官有諭知被告丙○○具結義務及偽證處罰，並告知得拒絕證言。⒉檢察官命被告丙○○具結後，則以「施用之毒品，如何取得」詢問被告，被告回答向己○○「拿」的，惟筆錄仍記載是「買的」。⒊在筆錄記載是向被告己○○「買的」以後，檢察官均以丙○○向己○○購買安非他命之命題下，訊問證人丙○○購買次數、價格、重量及地點，惟證人丙○○並沒有對檢察官之問題提出質疑，仍然繼續回答檢察官問題。此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈠第204 頁至第205頁）。證人丙○○於本院審理時又證稱：因為訊問室內有回音且聲音吵雜，我沒有辦法仔細聽清楚檢察官的問題云云。然證人丙○○於警詢時係證稱：我約於93年9 、10月間（詳實日期我無法確定），共向己○○購買安非他命2 次，每次都以1 萬4 千元購買安非他命17公克，雙方約在桃園縣中壢市區之咖啡廳，我先拿錢給被告己○○後，我就在咖啡廳等候，約10幾分鐘後，被告己○○便將毒品交給我等語明確（見94年度偵字第3987號偵查卷第66頁），證人丙○○於警詢已明確陳述是向被告己○○買的，且於檢察官偵查時，檢察官所問之問題均係以「買」為命題，丙○○均未曾提出異議，而明確證述出購買之價錢、數量、地點及次數，證人丙○○於檢察官訊問時均未提及「調貨」二字，又「買」與「調貨」之音、義均有明顯差別，證人丙○○實不可能係因聽不清楚檢察官之問題而仍無異議地繼續回答出購買次數、價金、數量及地點。況若被告己○○交付安非他命予丙○○時，丙○○未給付對價，則證人丙○○為何於警詢、偵查時均明確陳述是向被告己○○買的，亦於警詢及偵查時均明確供證述出每次以1 萬4 千元1 包，並先將錢交付予被告己○○後，在咖啡廳等候己○○拿毒品予我等語。且證人丙○○於檢察官偵查時以被告身分回答問題時，亦係陳稱向被告己○○買毒品等語，證人丙○○於本院審理時所述是「調貨」，丙○○焉何要交付價金予被告己○○？若被告己○○為無償轉讓，焉何需向丙○○收取價金？故被告己○○應係為販賣等情至明。雖證人丙○○於本院審理時之證述與其檢察官偵查、警詢陳述均不相符，然被告己○○確有交付2 次安非他命予丙○○，業據被告己○○於本院審理時供陳在卷，且參以證人丙○○於警詢、檢察官偵查時之證述，因被告己○○不在場，且較接近案發時點，證人丙○○較無心理壓力，或與被告己○○有接觸之機會，較無可時間思考避重就輕之陳述，而其於警詢、偵查時之證述大致相符，認其於偵查時之證述，較為可採信。足認被告己○○確實有於上揭時、地販賣第二級毒品安非他命予丙○○甚明。

㈣再者，並有扣案之白色晶體71包可按，而該白色晶體71包經送驗結果：其中1 包，含外包裝袋實際毛重27.63 公克，淨重16.81 公克，取0.13公克鑑驗用罄，餘16.68 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分；另68包，含外包裝袋實際總毛重59.82 公克，總淨重32.32 公克，共取0.69公克供鑑驗用罄，餘31.63 公克，均檢有甲基安非他命陽性反應；又另2 包含外包裝袋實際總毛重39.65 公克，總淨重38.14 公克，共取0.06公克鑑驗用罄，總餘38.08 公克，檢出第二級毒品甲基安非他命成分；此有內政部警政署刑事警察局94年1月20日刑鑑字第0930243827號鑑定書（見93年度偵字第19687 號偵查卷第66頁）、94年1 月31日刑鑑字第0940015199號鑑定書（見94年度偵字第347 號偵查卷第325 頁）附卷可稽。本案被告己○○雖於警詢時陳稱：上揭扣案第二級毒品甲基安非他命是供自己施用，然本案被告己○○遭警查扣之毒品淨重高達87.27 公克，而依公訴人所提出之被告己○○於92 至93 年度綜合所得稅各類所得資料可知，被告於92年合法收入僅有112,000 元、93年合法收入僅有180,750 元，且於92年至93年間被告己○○均無申報任何所得，此有財政部臺灣省北區國稅局大溪稽徵所95年12月22日北區國稅大溪二字第0951011491號函暨檢送之綜合所得稅各類所得資料清單在卷可稽（見本院卷㈠第136 頁至第139 頁），則以被告己○○之資力，實無可能購買持有上揭如此大數量之甲基安非他命純供己施用，況臺灣屬於亞熱帶型氣候，氣候潮溼，甲基安非他命保存實為不易，容易因受潮而變質，且衡諸一般單純施用毒品者，大多係以少量購入持有，待施用完，再為購買，而非一或二次即屯積如此大量之甲基安非他命，故被告己○○辯稱：僅供自己施用，不足採信。此外，並有扣案之電子磅秤1 台可按。

三、被告壬○○以不正方法使用自動付款設備詐欺部分：

㈠訊據被告壬○○固不否認，確實有持上揭戊○○之提款卡至自動櫃員機領取款項，惟矢口否認有何詐欺之犯行，並辯稱：是「安迪」叫我開車載他，並拿該提款卡叫我幫他去提領，且借我5 千元，而安迪拿該提款卡給我時，辛○○有看到云云。經查：

⒈上揭犯罪事實，業據被害人戊○○於警詢時陳述明確，並有存摺影本、監視器翻拍畫面各1 份在卷可稽（見95年度偵字第10964 號偵查卷第18頁至第20頁）。而監視器翻拍畫面上持戊○○上揭提款卡在自動櫃員機操作領取款項之人確為被告壬○○無誤，業據壬○○自陳在卷。

⒉雖證人辛○○於本院審理時具結證稱：我因吸毒認識「安迪」，我不知「安迪」之真實姓名，有無於94年10月13日，跟「安迪」一起請被告壬○○載我們出去，我沒有印象。我們一起吸毒後，我聽到被告壬○○說要跟「安迪」借錢，至於「安迪」有無拿提款卡給被告壬○○提款我不清楚等語，則證人辛○○於本院審理時之證述，並不足以證明被告壬○○所辯為真實，更無法為有利於被告壬○○之認定。況若如被告所述，當時係其開車載著「安迪」、辛○○一同前往，若為「安迪」之提款卡，「安迪」為何不自行下車提款，卻要被告下車代為提款？是被告所辯，亦與常情相違，不足採信。

⒊被告壬○○此部分犯行明確，堪以認定。

四、法律比較問題：

㈠被告行為後，刑法第33條第5 款業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行；修正前刑法第33條第5 款規定「罰金：1 元以上。」再依罰金罰鍰提高標準條例第1 條提高10倍為銀元10元即新臺幣30元以上；修正後刑法第33條第5 款規定「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」。另95年6 月14日修正公佈刑法施行法第1 條之1 規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6 月26日至94年1月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。」。上開有關於罰金刑之計算單位及處罰之規定已有修正，自屬法律變更。以修正前罰金最低額度規定較有利於被告2 人。

㈡刑法第28條有關共犯之規定，修法前係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」；而新法修正施行後，則將「實施」改為「實行」，而成為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件，而本件被告2 人就販賣第二級毒品安非他命予丁○○部分，既有犯意聯絡及行為分擔，即屬實行犯罪行為之正犯，不論依修正前、後之規定，皆屬共同正犯，故修正後之規定並無較有利於被告2 人。被告壬○○就詐欺犯行部分，與「安迪」亦有犯意聯絡及行為分擔，不論依修正前、後之規定，皆屬共同正犯，故修正後之規定並無較有利於被告壬○○。

㈢「連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論，但得加重其刑至二分之一」，修正前刑法第56條定有明文，此條文經修正刪除。亦即被告基於概括犯意所為之數次犯罪行為，自95年7 月1 日起已不再成立連續犯而得論以一罪，而應依具體行為之性質論罪。查本件被告2 人所為之數次之販賣安非他命之犯行，均發生於新法施行之前，且此時間甚為緊接，手法相同，所犯者係構成要件相同之罪名，主觀上顯基於概括犯意而為，應構成連續犯，依修正前刑法第56條規定，論以一罪，若依新法，則數罪併罰，比較結果，以修正前刑法第56條連續犯規定對被告2 人較為有利。

㈣被告壬○○行為後，累犯規定亦有修正，修正前刑法規定於執行完畢5 年後再犯有期徒刑以上之罪，不論是故意或過失犯罪，均構成累犯，修正後刑法規定只限於故意再犯始構成累犯，而本案被告壬○○是於有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，無論依修正前或修正後之規定，均構成累犯，故適用修正後刑法並無較有利於被告壬○○。

㈤修正前刑法第51條第5 款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」，比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。

㈥綜上，因本案涉及法律變更，且經整體比較之結果，以修正前刑法有利於被告2 人，參諸前開最高法院決議意旨，依新刑法第2 條第1 項前段規定，自應適用最有利於被告2 人之修正前即行為時刑法。

五、論罪科刑：

㈠核被告壬○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項持有具殺傷力之改造手槍罪、第12條第4 項持有具殺傷子彈罪、第13條第4 項持有彈藥主要組成零件罪、毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪、刑法第339 條之2第1 項不正使用自動付款設備詐欺罪。又被告壬○○以一持有行為，同時持有具殺傷力之改造手槍3 枝、具殺傷力子彈計5 顆及彈藥主要組成零件雙基發射藥1 罐，是以一行為，同時觸犯構成要件不同之數罪，依想像競合犯關係，從一重之持有具殺傷力之改造手槍罪處斷（刑法第55條有關想像競合犯部分，雖有增訂但書規定，惟僅為法理明文化，並非法律變更，無庸比較）。又被告壬○○就其涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品部分，與被告己○○間有共同犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定論以共同正犯。被告壬○○於販賣前後而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收。其先後3 次販賣第二級毒品予丁○○，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依法加重其刑。被告壬○○就上揭刑法第339 條之2 第1 項之犯行，與「安迪」有共同犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第28條規定，論以共同正犯。被告壬○○基於同一詐欺之犯意，於同一自動付款設備，且於密切接近之時間、同地實施自付款設備取款，係以一行為侵害同一法益，為接續犯。被告壬○○就上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有具殺傷力之改造手槍罪、毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪、刑法第339 條之2 第1 項不正使用自動付款設備詐欺罪三罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。爰審酌被告壬○○非法持有上開具殺傷力之改造手槍3 枝、子彈計5 顆及雙基發射藥1 罐，持有槍、彈之數量非輕微，嚴重危害社會秩序，且其正值青壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟販賣第二級毒品予他人，戕害他人健康，並擅自持他人之提款卡至自動付款設備盜領存款，嚴重影響社會秩序與安全性，犯後坦承持有具殺傷力之改造手槍、子彈及彈藥主要組成零件之犯行，惟否認販賣第二級毒品及詐欺之犯行，被告壬○○就販賣第二級毒品之行為分擔輕重及智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。又按修正前刑法第42條第1 項、第2 項、第3 項原規定「罰金應於裁判確定後兩個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役；易服勞役以一元以上三元以下，折算一日，但勞役期限不得逾六個月；罰金總額折算逾六個月之日數者，以罰金總額與六個月之日數比例折算。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，亦即被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100 元以上300 元以下之數額折算1 日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300 元以上900 元以下折算1 日。至依95年7 月1 日施行之修正後刑法第42條第1 項、第3 項、第5 項則規定「罰金應於裁判確定後二個月內完納，期滿而不完納者，強制執行，其無力完納者，易服勞役。但依其經濟或信用狀況，不能於二個月內完納者，得許期滿後一年內分期繳納。遲延一期不繳或未繳足者，其餘未完納之罰金，強制執行或易服勞役；易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，但勞役期限不得逾一年；罰金總額折算逾一年之日數者，以罰金總額與一年之日數比例折算。」，並將原罰金罰鍰提高標準條例第2 條之規定刪除，是以新法所定易服勞役之折算標準為新臺幣1,000 、2,000 、3,000 元折算1 日。經以修正前規定之最高額與修正後規定之中間額折算標準比較結果，易服勞役之規定，顯以修正後之規定較有利於行為人，依修正後刑法第2 條第1 項但書規定，均爰依修正後刑法第42條第3 項之規定諭知罰金易服勞役之折算標準。又被告壬○○為本案上揭刑法第339 條之2 第1 項之犯行時，係在96年4 月24日以前，符合減刑條件，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定減其刑二分之一。並就減刑後之刑與上揭另二罪名所宣告之刑定應執行刑。

㈡被告己○○部分：

⒈核被告己○○就販賣安非他命予丁○○、丙○○部分所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪。被告就販賣第二級毒品予丁○○部分，與被告壬○○間有共同犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告己○○先後多次販賣第二級毒品之犯行，均時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法第56條連續犯規定，論以一罪，除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，並依法加重其刑。爰審酌被告己○○明知安非他命為有害身體健康之毒品，竟販賣安非他命，其所為戕害他人身心，並對社會秩序產生不良影響，與被告己○○犯後否認部分犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈢沒收部分：扣案之具殺傷力之仿FN廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）、具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）及內含硝化甘油、硝化纖維等成分，認係炸彈、爆裂物之主要組成零件之雙基發射藥1 罐，均為被告壬○○所有，業據被告壬○○於本院審理時供明在卷，且均為違禁物，爰均依刑法第38條第1 項第1 款規定沒收之。另上揭扣案之具殺傷力之6 mm改造子彈4 顆及8.8 mm土造子彈1 顆，均經實際試射擊發完畢，已不再具有殺傷力，則非違禁物，爰不併予宣告沒收。又扣案之第二級毒品甲基安非他命計71包（其中1 包淨重16.8 1公克、驗餘淨重16.68 公克；2 包淨重38.14 公克、驗餘淨重38.08 公克；另68包淨重32.32 公克、驗餘淨重31.63 公克），均為被告己○○所有，亦均為違禁物，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定沒收銷燬；至送驗耗盡部分，因已滅失而不存在，爰不併予宣告沒收銷燬。另扣案盛裝甲基安非他命之外包裝袋71個，為包裹甲基安非他命，用以保存防潮之用，及扣案之電子磅秤1 台，均為被告己○○所有，且供本案犯罪所用，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。毒品危害防制條例第19條第1 項固規定「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。但共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收；此與罰金刑應分別諭知、分別執行者不同（最高法院95年度台上字第925 號、94年度台上字第7421號判決參酌）。本案被告己○○、壬○○共同販賣第二級毒品予丁○○所得2 萬1 千元（7 千x3=2萬1 千），應依法宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告己○○販賣第二級毒品予丁○○所得2 萬8 千元（1 萬4 千x2 =2 萬8 千）沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

乙、無罪部分：公訴意旨略以：被告己○○明知具有殺傷力之改造手槍及子彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所公告列管之物品，亦明知火藥是彈藥主要組成零件，均非經中央主管機關許可，不得持有或寄藏，竟與壬○○共同基於持有具有殺傷力改造手槍、子彈、及彈藥主要組成零件之犯意聯絡，於93年11月間某日，在桃園縣中壢市向不詳成年人取得⑴具殺傷力之仿FN 廠1910型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）。⑵具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）。⑶具殺傷力之仿BERETTA 廠84型半自動手槍製造之改造手槍1 枝（槍枝管制編號：0000000000）。⑷由玩具金屬彈頭加裝直徑6 mm鋼珠而成之改造具殺傷力之改造子彈4 顆。⑸由土造金屬彈殼加裝直徑8.8 mm金屬彈頭而成之具殺傷力之土造子彈1 顆。⑹內含硝化甘油、硝化纖維等成分，認係炸彈、爆裂物之主要組成零件之雙基發射藥1 罐。而認被告己○○涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項持有具殺傷力改造手槍罪嫌、第12條第4 項持有具殺傷力子彈罪嫌、第13條第4 項持有彈藥主要組成零件罪嫌云云。

一、被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第1 項、第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40 年 台上字第86號判例要旨參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院亦著有76年台上字第4986號判例要旨可資參照。況刑事訴訟法第161 條第1 項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨參照）。

二、公訴人認被告己○○涉犯上開犯行，無非係以：㈠被告己○○於檢察官偵查時之自白；㈡共同被告壬○○於警詢、檢察官偵查時之陳述；㈢監聽譯文；為其主要論據。訊據被告己○○堅決否認有何持有上開槍、彈、彈藥主要組成零件之犯行，並辯稱：我不知道槍枝是何時放在該處，且我在偵查時承認持有槍、彈及彈藥主要組成零件，係因為被告壬○○一直拉我的手，我想說他得了愛滋病，家裏又有小孩，且被告壬○○跟我咬耳朵，叫我先承認他講的都是對的，等到出去後，在開庭時，他再幫我解套，所以我才基於好朋友的立場，於開庭時說被告壬○○說的都是對的等語。經查：

㈠共同被告壬○○於警詢時稱：上開扣案之槍、彈及彈藥主要組成零件是被告己○○向他朋友所購買，再拿來給我使用及組裝槍械之用云云（見94年度偵字第347 號偵查卷第101 頁）；共同被告壬○○於檢察官偵查時則陳稱：上開扣案之槍、彈及彈藥主要組成零件全部是被告己○○的，其中貝瑞塔改造手槍是我與被告己○○共同買的云云（見94年度偵字第347 號偵查卷第223 頁）。然證人即共同被告壬○○於本院審理時具結證稱：本案扣案槍、彈是我的，我於檢察官偵查時陳稱是被告己○○所有，其他則是我與被告己○○一起買的，是因為當初想說被告己○○可以分擔我的刑責，所以我才這樣說，我於偵查時稱貝瑞塔手槍是我與被告己○○一同購買這部分也是不實在的，事實上是我自己去買的，我今日作證所述才是正確，我於交保當天確實有扯動被告己○○的手，目的是希望他承認，我們可以交保回去等語明確。被告己○○與壬○○於94年4 月20日檢察官訊問筆錄係記載：「問己○○：（提示壬○○九十三年十二月二十三日偵訊筆錄）有何意見？己○○答：槍部分上開壬○○的筆錄是正確的。…」等字樣，有上開筆錄（見94年度偵字第347 號偵查卷第340 頁）在卷可稽。經本院當庭播放被告己○○與壬○○於94年4 月20日之檢察官偵訊光碟，勘驗結果：被告2 人於應訊過程係以手銬銬在一起。影片播放時間⑴02：34壬○○在己○○低頭審閱壬○○於93年12月23日的偵訊筆錄時，壬○○拉己○○的手一下。⑵03：15兩人有交談，經法警2 次制止，但聽不清楚兩人說什麼。⑶03：25壬○○再拉己○○的手，己○○看壬○○一眼。⑷06：18己○○看完筆錄後先否認槍枝部分，並向檢察官表示尚未看完其他的筆錄。此時壬○○又拉己○○的手，己○○轉頭看壬○○，壬○○搖搖頭，己○○隨即向檢察官說：「那我沒問題了」（但其隨後又補稱槍不是我的）。⑸08：13己○○仍否認壬○○筆錄中關於槍枝的部分，此時法警走向檢察官處拿卷，壬○○又拉己○○的手。⑹08：49己○○轉頭看壬○○，壬○○對己○○點點頭，並說了一句話（疑似稱「實在」），己○○隨即對檢察官稱：「對，就照筆錄那樣子」，檢察官又詢問己○○：「壬○○的筆錄是正確的？」，己○○點頭稱：「對」。此有本院勘驗筆錄在卷可稽（見本院卷㈡第164 頁）。足認於檢察官偵訊時，被告己○○在閱覽壬○○93年12月23日筆錄時，被告壬○○確實有拉扯被告己○○的手、及以點頭、搖頭為示意之行為，影響被告己○○之供述；又共同被告壬○○於警詢及偵查時之陳述，均未經具結，所供述之內容，又與其在本院審理時具結之證述內容，有不一致之情形，參以於本院審理時證述始經具結，其於本院審理時所為之陳述，應較為可採。是尚難認上揭扣案槍、彈及火藥為被告己○○與壬○○所共同持有。

㈡證人即員警庚○○於本院審理時具結證稱：我們是依據通訊監察內容得知被告己○○、壬○○持有槍枝及販賣毒品，而聲請搜索票，搜索地點為元化路40號及被告2 人另外1 個如搜索票上面記載的住居所。根據通訊內容，位在元化路40號之房屋整棟都是被告己○○與被告壬○○2 人在使用，我們搜到物品後，有在現場詢問是何人所有，經被告表示是誰的之後，就請承認的被告簽名。搜索時，發現槍是放在6 樓的地上，該棟房子的3 樓及6 樓都是屬於開放空間，在現場有無問被告己○○，我忘記了，但當時有誰承認就由誰在扣押物品目錄表上簽名等語明確；參以員警所製作之搜索扣押物品目錄表上，有關本案扣案槍、彈及彈藥主要組成零件部分，均係由被告壬○○簽名，未有被告己○○之簽名，此有搜索扣押物品目錄表在卷可稽。又被告壬○○於本院審理時亦陳稱：警察在現場有問我槍、彈是誰的，至於有無問被告己○○，我就不知道等語，足認被告己○○於現場並未曾承認槍、彈為其所有等情甚明。又證人庚○○於本院審理時具結證稱：槍是放在3 樓的右邊客廳，3 樓左邊是被告壬○○的房間，槍跟彈是在3 樓的客廳發現，該樓層內部空間是門在中間，打開後是一個走道，右邊是客廳，左邊是被告壬○○的房間，客廳跟房間與走道是有用牆隔起來的，而6 樓與3樓一樣，也是中間有走道，走道旁邊的的房間是有用牆將走道隔開，6 樓也是右邊查到槍枝的，我問槍是誰的而已，並沒有問房間是何人在使用等語明確。足認，本案扣案槍、彈是在房子的3 樓及6 樓客廳查獲，雖該棟房子整棟均為被告己○○所承租，及由被告己○○與壬○○所共同居住使用，惟並非被告己○○專用之空間，且發現槍、彈的3 樓為被告壬○○房間所在之樓層，故尚難以在該棟房屋3 樓、6 樓內有查獲上揭扣案槍、彈及彈藥主要組成零件，即遽推認上揭物品是被告己○○與壬○○共同持有。

㈢另公訴人所提出之通訊監察譯文，被告己○○否認有為上揭通話內容，且公訴人亦無法舉證通訊監察譯文中所提及之物品與本案扣案之槍、彈具有同一性，故亦無法以通訊監察譯文認定被告己○○有與壬○○共同持有本案扣案之槍、彈及彈藥主要組成零件等情。

三、綜上所述，檢察官所提出之積極證據，尚不足以證明被告己○○與壬○○共同持有扣案之具有殺傷力之改造手槍、子彈及彈藥主要組成零件之犯行，其間尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資認定此部分犯行，揆諸前開說明，既未經證明犯罪，自應為無罪之諭知。

丙、不另為無罪諭知部分

一、公訴意旨另略以：被告壬○○與己○○共同基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於93年9 月起至93年12月19日止，連續在桃園縣中壢市某餐廳等處，販賣第二級毒品安非他命予丙○○多次，而認被告壬○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪嫌云云。

㈠公訴人認被告壬○○有此部分之犯行，無非係以證人乙○○於檢察官偵查時具結證稱：我有幫丙○○打電話詢問安非他命價格，而電話是由壬○○所接聽等語為其主要論據，訊據被告壬○○堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命予丙○○之犯行。

㈡查，證人乙○○於檢察官偵查時具結證稱：門號0000000000號行動電話，於93年11月4 日下午6 時34分、同年月16日晚上9 時7 分、及同年月22日下午1 時49分之監聽譯文內容，是丙○○叫我打的，目的是叫我去問己○○及被告壬○○他們那邊有無安非他命及價格等語（見94年度偵字第347 號卷第217 頁）。然證人乙○○於本院審理時具結證稱：我不認識被告壬○○，小亮即丙○○叫我打電話，對方是誰我忘記了，我在電話中通話內容中硬的、粗的是指安非他命，一炮指一點的安非他命，但我打電話只是詢問毒品價格，但並未有實際交易等語明確。且證人丙○○於檢察官偵查時具結證稱：我只有向被告己○○拿過2 次安非他命，沒向被告壬○○買過。於93年9 月上旬、10月上旬間向被告己○○購拿過2 次安非他命，每次各以1 萬4 千元的價格，每次連袋子拿18公克，是被告己○○告訴我重量，兩次都是在中壢市市區的咖啡廳內交付，交易的方式為我們先約在咖啡廳內，我拿錢給他，之後他離開約10幾分鐘後，就會與另一個人來，由另一個人拿給我，己○○就會告訴我重量夠等語綦詳。且依證人丙○○於警詢之證述：於93年9 月、10月間我共向己○○購買安非他命2 次，每次都是1 萬4 千元購買安非他命17公克，雙方約在桃園縣中壢市區之咖啡廳，我先拿錢給己○○，在咖啡廳等候，約10幾分鐘後，己○○便將毒品交給我等語綦詳；則依上揭證人乙○○、丙○○之證述，均未曾提及被告壬○○有與己○○共同販賣第二級毒品安非他命予丙○○之犯行。

㈢又扣案之第二級毒品甲基安他命為己○○所有，業據己○○於本院審理時陳述明確，且有扣押物品目錄表在卷可稽。綜上所述，公訴人所提出之證據，尚不足為被告壬○○有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，又公訴人認此部分如成立犯罪，與被告壬○○前揭論罪科刑販賣第二級毒品予丁○○部分，具有裁判上之一罪連續犯之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項、第13條第4項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條、第2 條第1 項、第55條，修正前刑法第56條、第28條、第47條第1 項、第51條第5 款，行為時刑法第339 條之2 第1 項，修正後刑法第42條第3 項、第38條第1 項第1款、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官柯博齡到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑依據之法條：槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第13條未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第339 條之2 （違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3 年以下有期徒刑、拘役或1 萬元以下罰金。

以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。