臺灣桃園地方法院97年度訴字第612號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度訴字第612號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

　　　　　　　　　　　號（另案於臺灣桃園監獄執行中）

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第18576號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國94年間，因施用第一、二級毒品案件，經本院於94年11月14日以九十四年度訴字第一八六二號分別判處有期徒刑八月、四月，應執行刑有期徒刑十月確定，並與其他案件接續執行，於96年1 月29日因縮短刑期假釋出監，並於96年7 月11日因假釋保護管束期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論而執行完畢。詎乙○○及真實姓名年籍不詳綽號「黑猴」之成年男子均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品，不得非法持有，於96年7 月21日深夜某時在桃園縣中壢市中壢高中附近，因「黑猴」表示無力償還約新臺幣（下同）八十多萬元賭債，故願將十七包第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重四百八十六點九七公克）交與乙○○做為抵押，嗣後再以現金贖回，乙○○遂與「黑猴」共同基於持有第二級毒品之犯意聯絡，自「黑猴」手中收受該批甲基安非他命而持有之。嗣乙○○將上開第二級毒品甲基安非他命帶往位於桃園縣楊梅鎮○○街1號之香格里拉汽車旅館306室，於同年月24日晚間11時許為警查獲上開第二級毒品甲基安非他命，始知上情。

二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。經查，本件作為認定事實所引用審判外之相關供述證據（包含書面陳述）固屬傳聞證據，惟公訴人、被告乙○○於審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料均有證據能力。至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據，亦查無有何違反法定程序取得之情形，均認具有證據能力，合先敘明。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：

一、上開事實業據被告乙○○於本院審理時坦承不諱，並經證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時證述明確。又扣案之白色結晶體十七包，經送往內政部警政署刑事警察局鑑定，結果發現均含有甲基安非他命成分（驗餘淨重四百八十六點九七公克），有上開鑑定機關之鑑定書在卷可稽，並有上開甲基安非他命扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，應堪採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、公訴人雖認被告乙○○涉犯意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，並以被告之供述、證人甲○○之證述及在被告居住之香格里拉汽車旅館306 室扣得甲基安非他命十七包等為其認定之依據。惟訊據被告堅詞否認有販賣之意圖，並辯稱：扣案毒品是「黑猴」因欠伊賭債無力清償而暫時抵押，過幾天會贖回等語。經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告於起訴之犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院七十六年台上字第四九八六號、九十二年度台上字第一二八號著有是例）。次按毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之（最高法院九十六年度台上字第一七七二號判決要旨參照）。

㈡證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時均證稱：扣案毒品是乙○○朋友欠他錢，暫時放幾天後就拿回，沒有意圖販賣；扣案毒品是被告說朋友欠債給他的，我們那天一起中壢要拿欠款，看到歐帶著扣案物到車上；7 月24日被告說他朋友要還錢，所以我們二人帶著扣案物到賓館；被告乙○○說扣案毒品是他朋友「黑猴」交給他的，當天被告說要去拿賭債，被告拿回來時有跟我提一下，因為我問他錢呢，他跟我說別人拿毒品押在他那邊等語（見偵查卷第17至18頁；第60至61頁；本院卷第74至75頁及第77頁）。雖證人甲○○於本院審理時對何以居住在上開汽車旅館內之證述有不合情理之處，惟其對被告與「黑猴」相約於中壢，被告本欲向「黑猴」拿回欠款，「黑猴」卻因無力償還而改用扣案之毒品作為抵押擔保等情，於警、偵及本院審理時均始終證述一致，堪信被告所辯非虛。

㈢又被告乙○○於本院審理時供稱「黑猴」約從96年7 月11日起在中壢、平鎮交界地某處三合院賭博時，分三次向伊借錢等語（見本院卷第29頁），經本院命桃園縣平鎮市平鎮分局借提被告到現場調查後，在被告指認之桃園縣平鎮與中壢交界之桃園縣平鎮市高雙里高山上98之1 號，確實發現一間三合院式建築，且警察繪製該處室內格局如客廳、神明桌、房間門、廁所及樓梯等位置及所拍攝現場照片等（見本院卷第49頁、第52至54頁），均與被告當庭繪製該三合院室內平面圖（見本院卷第32頁）相符，是被告所述扣案之甲基安非他命為「黑猴」用以擔保賭債之清償等語，即難遽認為虛妄。

㈣再者，持有毒品之原因眾多，因製造、運輸、意圖販賣、轉讓、施用等目的或僅單純為持有而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第四條至第十一條各異其規定甚明，自不得僅因被告持有扣案之毒品，即認被告係意圖販賣而持有。又被告供稱扣案之十七包甲基安非他命是「黑猴」拿給我時，就是分裝成這麼多包（見偵查卷第39頁），佐以被告為警逮捕時，現場並未扣得磅秤、分裝袋等常見之分裝工具，有卷附之扣押物品目錄表在卷供參（見偵查卷第24、47頁），自難僅憑被告持有扣案之毒品業已分裝成十七包，即認係被告所分裝並有販賣之意圖。

㈣綜上，本件公訴人所舉證據，尚不足為被告有罪之積極證明，且其指出證明之方法，亦無從說服本院形成被告有罪之心證，此外復查無積極證據得以證明客觀上有相當之事實，足以表徵被告主觀有販賣之意圖，揆諸上開說明，自不得據此認定被告有意圖販賣而持有第二級毒品之罪行，而僅得論其持有第二級毒品罪。

丙、論罪科刑：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，是核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告係涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，尚有未合，已如前述，惟意圖販賣而持有第二級毒品罪，與同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第二級毒品為其基本犯罪事實；前者之罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如為持有第二級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第二級毒品之犯行予以審理（最高法院九十六年度台上字第一七七二號判決要旨參照），是被告持有第二級毒品之基礎犯罪事實與起訴書所指之事實既屬同一，自為起訴效力所及，本院應予審理，並變更起訴法條。被告與綽號「黑猴」之成年男子就持有扣案第二級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

二、又被告於96年7月24日在香格里拉汽車旅館306室為警查獲後，固於警詢及偵查中坦承有於同年月23日上午10時於上開處所施用甲基安非他命之犯行（見偵查卷第10頁、第38頁），且被告上開施用第二級毒品等犯行，業經本院以九十六年度審訴字第九二七號判處有期徒刑五月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，惟被告於本院審理時供稱：我在賓館用的毒品是我另外自己買的，我沒有施用「黑猴」交給我的毒品的；我施用的毒品是向綽號「長腳」（台語）藥頭買的，我是先拿到「長腳」賣給我的甲基安非他命後，才拿到「黑猴」給的甲基安非他命等語（見本院卷第72頁、第85頁），且證人甲○○於本院審理時亦證稱：被告在旅館施用毒品之來源是他自己買的等語（見本院卷第79頁），堪信本件扣案之甲基安非他命與被告上開因施用而持有之毒品，分屬二事，自非前開確定判決效力所及，併此敘明。

三、按持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。又轉讓、持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準如下：二、第二級毒品：淨重十公克以上；前項所稱淨重，指除去包裝後之毒品重量，毒品危害防制條例第十一條第四項，轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第二條第一項第二款及第二項分別定有明文。查被告乙○○持有第二級毒品甲基安非他命之驗餘淨重合計四百八十六點九七公克，顯已逾越前揭應予加重其刑之標準，自應依毒品危害防制條例第十一條第四項項規定加重其刑。又被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院判處有期徒刑八月、四月，應執行刑有期徒刑十月確定，於96年1 月29日因縮短刑期假釋出監，並於96年7 月11日因假釋保護管束期滿視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品罪屢受科刑處罰，應深知毒品危害之烈，竟仍持有數量非微之甲基安非他命，其行為之實質危險性甚鉅，惟其犯後尚能坦承犯行，已具悔意，兼衡其犯罪動機、目的、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重四百八十六點九七公克）係查獲之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬。又扣案盛裝上揭毒品之包裝袋十七只，具有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶，且經鑑定機關拆封後秤得空包裝袋總重為十七點五四公克，有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷足憑（見偵查卷第46頁），其既可與毒品分別秤重與毒品即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，又上開包裝袋為共犯「黑猴」所有並供本案犯行所用之物，業據被告供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第十一條第二項、第四項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官周芝君到庭執行職務。

刑事第十二庭審判長法　官 魏于傑

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。