臺灣桃園地方法院99年度訴緝字第66號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　99年度訴緝字第66號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

蕭聖曄

指定辯護人

姜震律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第4026號、第24967號，98年度偵緝字第524號），本院判決如下：

主文

事實

一、蕭聖曄明知硝甲西泮（俗稱「一粒眠」）、愷他命（俗稱「Ｋ他命」）均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，不得非法轉讓及持有，竟基於轉讓第三級毒品之犯意，於民國98年2月5日晚間6 時許，在桃園縣龍潭鄉佳安村十一分12之10號2 樓居處，先後應李華龍、閻稚璇請求，各轉讓硝甲西泮1 顆與李華龍，及轉讓微量愷他命（無證據證明已達淨重20公克以上）與閻稚璇。嗣於同日晚間6 時10分許，在上址居處為警查獲，並扣得其所持供轉讓第三級毒品所餘之硝甲西泮15顆（鑑驗剩餘14 3/4顆）、愷他命12包（驗餘含包裝袋共重18.888公克）、摻有微量愷他命之香菸4支。

二、蕭聖曄明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於97年10月28日前某時，在臺灣地區不詳處所，向真實姓名年籍不詳綽號「小偉」之成年男子取得MDMA 8顆（驗餘共淨重1.865 公克），自斯時起非法持有之。嗣於當日凌晨0時10分許，在桃園縣中壢市○○○路○段318巷8號3樓，為警查獲，並扣得前開MDMA 8顆。

三、案經桃園縣政府警察局中壢分局、龍潭分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告自白之任意性：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156 條第1項、第3項定有明文。又得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，必須具備任意性與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，除其自白必須係以不正方法取得者外，尤須該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。至有無因果關係存在之判定，應依個案情節，綜合訊問及受訊問之各方相關狀況，如訊問之時間、場所、環境、氣氛，犯罪嫌疑人或被告之年齡、地位、職業、教育程度，健康狀態、精神狀況，實施訊問之人數、語言、態度等一切情形為具體評價，最高法院96年度台上字第3479號判決意旨可資參照。準此，被告蕭聖曄及辯護人對被告於98年4 月30日偵查中有關販賣第三級毒品自白部分（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵緝字第524 號偵查卷第27頁），認係因檢察官之不正訊問方法而為之非任意性自白，就此部分證據能力之有無本院應先為調查。

㈡查被告於98年4 月30日偵訊筆錄原係記載：「（檢察官問：為何先前向檢察官陳述在97.10.28持有毒品是準備要舞廳販賣而現在說是要自己施用？）當時在內勤檢察官陳述說我在97.10.28被查獲毒品我是準備要販賣的。我當初是跟小偉買毒品，我是以1包Ｋ他命買400元，一粒眠買15元。買這些毒品準備以一粒眠賣20元，Ｋ他命1包販賣500元我幫出還沒有開始賣。10.28 扣案毒品是跟小偉買的，我預計要再轉賣出去。」、「（檢察官問：上開陳述實在否？）實在」等語（見同上偵查卷第27頁）；惟經本院於98年9月2日準備程序勘驗該次偵訊光碟，檢察官於該次訊問中有不斷插話、打斷被告陳述之情，且稱「我跟你說你在我這裡最好講實話」、「不要給我耍油條」、「不然我會讓你死的很難看」，復於訊問被告於97年10月28日為警查獲之先前筆錄是否實在時，檢察官僅給予被告10秒鐘思考時間立即答覆等情，有該次勘驗筆錄在卷可稽（見本院98年度訴字第817 號刑事卷第41頁至第47頁）。綜合上情，被告於98年4 月30日偵查中固雖坦承其於97年10月28日為警查獲之硝甲西泮、愷他命係以販賣意思而販入，然參酌被告於該次訊問過程中，檢察官不斷以「耍油條」、「死的很難看」等話語恫嚇被告，復不給予被告辯解時間要求立即回答，其訊問之環境已足使被告精神狀況受到壓迫，且其當時年僅23歲，又祇國中畢業、教育程度不高，在此情形下，檢察官所為之訊問即使不至於「脅迫」，亦屬「不正方法」。是被告受檢察官此一不正方法訊問，所為迎合訊問者「要求」之供述，因該自白與不正方法間具有因果關係，所為有關不利被告之販賣第三級毒品部分之自白，當應加以排除。

㈢另被告及辯護人對被告於其他各該次警詢時、偵查中不利於己之供述（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第 23553號偵查卷第7 頁至第11頁、第31頁至第32頁，98年度偵字第4026號偵查卷第10頁至第15頁、第47頁至第48頁、第75頁至第76頁，98年度偵字第24967號偵查卷第10頁至第16頁、第65頁至第67頁、第93頁至第94頁、第104頁至第105頁、第108頁至第111頁、第119頁至第120頁，98年度偵緝字第524號偵查卷第16頁至第17頁），證據能力均無意見，且本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於被告之自由意志，是被告前開不利於己供述皆得為證據。

㈣是被告於警詢時、偵查中不利於己之供述，除於98年4 月30日偵查中向檢察官所為坦承販賣第三級毒品自白部分，經本院認有不正方法訊問而無證據能力之情，餘各該次警、偵筆錄均有證據能力。

二、被告以外之人於審判外之陳述：

㈠按刑事訴訟法為保障被告受公平審判及發現實體真實，於92年2月6日修正及增訂公佈施行之前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規定被告有與證人對質及詰問證人之權利，其中被告之對質詰問權，係屬憲法第8條第1項規定「非由法院依法定程式不得審問處罰」之正當法律程式所保障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪；故法院於審判中，除有法定情形而無法傳喚或傳喚不到，或到庭後無正當理由拒絕陳述者外，均應依法定程式傳喚證人到場，命其具結陳述，並通知被告，使被告有與證人對質及詰問之機會，以確保被告之對質詰問權；否則，如僅於審判期日向被告提示該證人未經對質詰問之審判外陳述筆錄或告以要旨，被告之對質詰問權即無從行使，無異剝奪被告該等權利，且有害於實體真實之發現，其所踐行之調查程式，即難謂適法，該審判外之陳述，即不能認係合法之證據資料，最高法院95年度台上字第5160號判決意旨可資參照。經查，證人謝榮賓前於警詢時、偵查中就有關指證被告被訴販賣第三級毒品罪行之陳述（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第24967號偵查卷第127頁至第129頁，暨後附99年2月3 日警詢筆錄），雖未給予被告及辯護人行使對質、詰問之機會，惟證人謝榮賓嗣於本院審判時業經以證人身分到庭作證，經進行交互詰問並使被告及辯護人行使對質、詰問權（見本院年度訴緝字第66號刑事卷第103頁至第106頁），該項對質詰問權因而延緩至審判時確保，此即為「延緩的對質詰問權法理」，是證人謝榮賓前開審判外之警詢時、偵查中陳述，因已足確保被告及辯護人之對質、詰問權，是可認有證據能力。

㈡復按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第 159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。又該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。準此，被告及辯護人對檢察官提出之證人李華龍、閻稚璇、蔡如欣於警詢時、偵查中之陳述（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4026號偵查卷第18頁至第21頁、第23頁至第25頁、第49頁至第51頁、第53頁至第54頁、第59頁至第61頁，98年度偵字第24967 號偵查卷第127頁至第129頁），均同意有證據能力，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，故渠等證人前開審判外之陳述得為證據。

㈢故證人謝榮賓、李華龍、閻稚璇、蔡如欣於警詢時、偵查中審判外之陳述，因符合傳聞證據例外之情，是可認有證據能力。

三、鑑定報告：按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，準用前開規定，刑事訴訟法第 206條第1項、第208 條第1項前段定有明文。經查，台灣檢驗科技股份有限公司（下稱台灣檢驗公司）97年11月10日CH/2008/A0675號、A0676號、A0677號、A0678號、98年2月19日UL/2009/20203號、20204號、20205號濫用藥物檢驗報告（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第23553 號偵查卷第46頁至第49頁，98年度偵字第4026號偵查卷第79頁至第81頁），屬檢察官指揮司法警察囑託之鑑定機關，並為該機關執行毒品鑑定業務所出具書面檢驗報告，依刑事訴訟法第159 條之立法理由及同法第206 條規定，自得為證據；且被告及辯護人於本院審判時，就此部分之證據能力均不爭執，迄至本件辯論終結時，亦未聲明異議，復核該檢驗報告與檢察官所主張之犯罪事實有關聯性，是可認前開檢驗報告均有證據能力。

四、本案文書證據及扣案物品：本案查獲照片、簡訊翻拍照片、通聯紀錄查詢單（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第23553 號偵查卷第22頁至第24頁，98年度偵字第4026號偵查卷第37頁至第40頁，98年度偵字第24967 號偵查卷第52頁至第58頁，暨後附通聯紀錄查詢單），又被告於97年10月28日為警查獲之MDMA 8顆（驗餘共淨重1.865 公克），另被告於98年2月5日所扣得供轉讓第三級毒品所餘之硝甲西泮15顆（鑑驗剩餘14 3/4顆）、愷他命12包（驗餘含包裝袋共重18.888公克）、摻有微量愷他命之香菸4 支等物，均與本案事實具有自然關聯性，復分屬書證、物證性質，亦無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是皆堪認有證據能力。至其餘書證及扣案物品，經核與本案無涉，爰不予為證據能力之認定，附此敘明。

貳、有罪部分：

一、訊據被告蕭聖曄對上揭犯行坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第23553號偵查卷第7頁至第11頁、第31頁至第32頁，98年度偵字第4026號偵查卷第10頁至第15頁、第47頁至第48頁、第75頁至第76頁，98年度偵字第24967 號偵查卷第10頁至第16頁、第65頁至第67頁、第93頁至第94頁、第104頁至第105頁、第108頁至第111頁、第119頁至第120頁，98年度偵緝字第524 號偵查卷第16頁至第17頁，本院98年度審訴字第1386號刑事卷第37頁至第38頁，本院99年度訴緝字第66號刑事卷第102 頁），核與證人李華龍、閻稚璇於警詢時、偵查中證述情節相符（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第4026號偵查卷第18頁至第21頁、第23頁至第25頁、第49頁至第51頁、第53頁至第54頁、第59頁至第61頁）；且被告於97年10月28日為警查獲之紅色藥丸8 顆（驗餘共淨重1.865 公克），經送台灣檢驗公司鑑定結果，確係第二級毒品MDMA無誤，此有台灣檢驗公司97年11月10日CH/2008/A0676號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可稽（見同上97年度偵字第23553 號偵查卷第46頁），另被告於98年2月5日所扣得之橘色藥丸15顆（鑑驗剩餘14 3/4顆）、白色結晶12包（驗餘含包裝袋共重18.888公克）、香菸4 支，送請同一公司鑑定結果，分別為第三級毒品硝甲西泮、愷他命無訛，此亦有台灣檢驗公司98年2月19日UL/2009/20203號、20204號、20205號濫用藥物檢驗報告各1 紙附卷足憑（見同上98年度偵字第4026號偵查卷第79頁至第81頁），足徵被告任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。是本案事證明確，被告所犯轉讓第三級毒品、持有第二級毒品等犯行，均堪認定。

二、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2 項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期；是法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文；而法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力。準此，92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條固規定：本條例自公布後6 個月施行，其立法理由謂：㈠依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3 個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6 個月緩衝期，以利處理；㈡依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正，故核該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期；執是，毒品危害防制條例第17條第2項條文於98年5月20日修正公布時，因未有施行日期之特別規定，自應依一般原則，自公布日起算至第3 日發生效力，亦即於同年月22日起生效、施行。準此，被告蕭聖曄行為後，毒品危害防制條例第17條第2 項業已修正，增列「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，採行寬厚之刑事政策，則修正後之規定乃為鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，對之顯較為有利。是經比較行為時法與裁判時法，就被告所犯轉讓第三級毒品罪行部分，以修正後之規定較有利於被告，自應依刑法第2條第1項但書規定，適用裁判時之法律；另被告所犯持有第二級毒品部分，因其持有之數量未達純質淨重20公克，當無涉修正後毒品危害防制條例第11條第4 項持有第二級毒品達一定數量罪，無須為新舊法之比較，合先敘明。

三、論罪科罰部分：

㈠查MDMA屬毒品危害防制條例第2條第2項第2 款所定之第二級毒品，又硝甲西泮、愷他命為同條項第3 款所稱之第三級毒品，故核被告蕭聖曄所為，就事實欄一轉讓硝甲西泮、愷他命與李華龍、閻稚璇部分，均係犯毒品危害防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，另就事實欄二持有MDMA部分，則係犯同條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。又被告轉讓硝甲西泮、愷他命前後，持有各該毒品之低度行為，皆應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。再被告所犯轉讓硝甲西泮、轉讓愷他命、持有MDMA各次犯行，犯意各別，時間互殊，為數行為，應予分論併罰。至檢察官於公訴意旨認被告持有MDMA之行為已構成販賣第二級毒品罪乙節，惟此與持有第二級毒品間具有實質關係，為起訴效力所及（最高法院97年度台上字第5122號判決亦同此見解，至被告被訴販賣第二級毒品部分，爰不另為無罪之諭知，詳如後所述），本院自得予以審究，併此敘明。

㈡次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正後毒品危害防制條例第17條第 2項定有明文。考其修法意旨，乃依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏止犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之訴追犯罪及儘速判決確定；為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，亦採行寬厚之刑事政策，爰增列第2 項規定。執此，被告於本案偵查中及審判時俱坦承轉讓第三級毒品與李華龍、閻稚璇犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑。另被告於偵查中雖指稱其毒品來源為林佑庭，但查無林佑庭為警查獲販賣毒品情事，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷足考（見本院99年度訴緝字第66號刑事卷第61頁至第62頁），核無同條第1 項供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑規定適用，附此敘明。爰審酌被告明知MDMA、硝甲西泮、愷他命分屬第二、三級毒品，對人體有莫大之戕害，竟仍非法持有MDMA，復先後轉讓硝甲西泮、愷他命與李華龍、閻稚璇，危害國民身體健康及社會風氣甚鉅，惟念之其犯後猶能坦承犯行、容有悔意，並兼衡其生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並各諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，復諭知易科罰金之折算標準。

㈢末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰；至施用或持有第

三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰（註：98年5 月20日修正後之毒品危害防制條例另於該條例第11條第5項、第6項定明持有第三、四級毒品達一定數量罪）；惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1 明定無正當理由，不得擅自持有，第18條第1 項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍；又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據（以犯該條例第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，其供犯罪所用之物，當指「供販賣第三級毒品所用之物」而言；第三級毒品本身為販賣之標的，為遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪《犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪》所用之物」，其理至明）；同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，最高法院95年度台上字第911 號判決意旨可資參照。準此，本案被告於97年10月28日為警查獲之MDMA 8顆（驗餘共淨重1.865 公克），係查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不論屬犯人與否，宣告沒收銷燬之；而包裝前開MDMA之包裝袋1 只，具有防止裸露、逸出及防潮之功用，並便於攜帶及保存，為被告持有第二級毒品犯罪所用之物，此據其供承在卷，惟非屬專供持有第二級毒品之器具，且得與空包裝袋分離，核無不可離析關係，自應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。另被告於98年2月5日所扣得供轉讓第三級毒品所餘之硝甲西泮15顆（鑑驗剩餘143/4 顆）、愷他命12包（驗餘含包裝袋共重18.888公克）、摻有微量愷他命之香菸4 支等物，既因轉讓第三級毒品行為而構成犯罪，則前開毒品即屬不受法律保護之違禁物，是依上揭說明，自不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之；復包裝前開硝甲西泮之包裝袋1 只、包裝前開愷他命之包裝袋12只，分係用於包裹毒品之用，防止其裸露、潮濕便於轉讓及持有，核無不可離析關係，且均屬被告所持有並供犯罪所用之物，此據其供承在卷，是皆應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

叁、無罪暨爰不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨略以：

㈠被告蕭聖曄基於販賣毒品以營利之犯意，於97年10月28日前某日，在臺灣地區不詳處所，向「小偉」以愷他命1包400元、硝甲西泮1 顆15元之代價，購入MDMA 8顆（即如事實欄二部分所示）、愷他命2 包及硝甲西泮93顆，尚未將前開毒品販出之際，旋於97年10月28日凌晨0 時10分許，在桃園縣中壢市○○○路○段318巷8號3樓，為警查獲，因認被告此部分涉違反毒品危害防制條例第4 條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪嫌（嗣經檢察官於公訴時，就MDMA部分更正為持有第二級毒品罪嫌）。

㈡被告明知愷他命屬毒品危害防制條例明定之第三級毒品，不得販賣，竟仍基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，而為下列犯行：

⒈於98年10月31日晚間10時45分許，在桃園縣中壢市○○路342號海華國際會館大廈樓下，以500元之代價，販賣愷他命1包（約0.9公克）與持用門號0000-000-000號行動電話，真實姓名年籍不詳綽號「妞妞」之成年女子。

⒉於98年11月5 日至10日間某日，在桃園縣平鎮市○○路○○段附近之便利商店前，以600元之代價，販賣愷他命1包（約0.7 公克）與持用門號0000-000-000號行動電話之謝榮賓。因認被告就此部分，均係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第156條第2項、第301條第1 項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院30年上字第816 號、76年台上字第4986號著有判例可資參照。

三、檢察官認被告蕭聖曄就上揭部分別涉違反毒品危害防制條例第4 條第2項、第3項之販賣第二、三級毒品罪嫌，無非係以：被告於97年10月28日為警查獲後，係依其自由意志供述有以販賣之意而購入毒品情事，復敘明愷他命、硝甲西泮之價格及利潤；另有簡訊翻拍照片可證其有販賣愷他命與「妞妞」及謝榮賓情事，復此節亦據證人謝榮賓到庭證述明確，且有扣案毒品為證等，為其主要論據。

四、訊據被告蕭聖曄堅詞否認有上揭販賣第二、三級毒品犯行，被告及辯護人辯稱略以：被告於97年10月28日為警查獲該時，自始即供稱係為己施用目的而購入，並無販賣他人以營利之意思，且有關愷他命、硝甲西泮之價格亦係經警陳明而予附和，自難謂有販賣第二、三級毒品情事；復被告與「妞妞」間簡訊內容，祇提及「澎場」買賣仿冒包包，並無何關於毒品之種類、數量；且被告於98年11月5 日已為警查獲並遭法院裁定予以羈押，不可能於當日起至10日間販賣愷他命與謝榮賓，況謝榮賓與被告間更因有債務糾紛而生嫌隙，要不得認有涉嫌販賣第三級毒品之行為等語。經查：

㈠按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性；而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。再施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之，最高法院96年度台上字第1041號、94年度台上字第2033號判決意旨均可資參照。

㈡雖然，被告前於97年10月28日為警查獲其持有MDMA 8顆、愷他命2 包及硝甲西泮93顆情事，又於97年10月28日警詢時、偵查中、98年3 月11日偵查中坦承有販賣毒品情事（見臺灣桃園地方法院檢察署97年度偵字第23553號偵查卷第7頁至第11頁、第31頁至第32頁，98年度偵字第524 號偵查卷第16頁至第17頁，本院99年度訴緝字第66號刑事卷第113頁至第123頁）。惟細繹被告上揭供詞，俱無提及其有以販賣之意而購入MDMA情形，僅陳稱係為己施用目的而購入；且所述取得愷他命、硝甲西泮之代價亦先後供述不一，祇言明於本次購得毒品之前曾有販賣愷他命、硝甲西泮與他人情事，要如何單以被告片面陳述，遽認其涉嫌販賣第二、三級毒品，其補強證據何在，顯有疑問。況被告現亦堅詞否認有以販賣意思而於97年10月28日前某日購入MDMA、愷他命及硝甲西泮，所陳先前販賣愷他命、硝甲西泮與他人情事，亦與被告為警查獲當日持有毒品之原因無涉，且本案除祇有被告先後陳述不一之自白外，所稱之證據至多僅有扣案之MDMA 8顆、愷他命 2包及硝甲西泮93顆而已，但單純持有前開物品，客觀言之，未必係供販賣毒品之用，其持有原因多端，不得僅因毒品數量多寡逕謂其當以販賣意思而販入，此部分自不足以作為被告自白之補強，尚不得認因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信。是檢察官認被告於97年10月28日為警查獲之MDMA、愷他命及硝甲西泮，係以販賣意思而購入，所為以該當販賣第二、三級毒品罪嫌，欠乏相關事證可佐，尚難認屬真實。

㈢復且，參酌卷附被告所有門號0000-000-000號行動電話，與持用門號0000-000-000號行動電話「妞妞」之成年女子，於98年10月31日晚間10時40分許簡訊內容：「你真的太誇張。今天是想說大家認識和你澎場... 一直在喇叭我感覺很差！下次有機會在拿！」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第24967號偵查卷第58頁），而被告前於98年11月5日警詢時供述：「妞妞」傳遞該則簡訊意思，係要求伊販賣愷他命與之，但伊並無販賣給「妞妞」等語；再於98年12月17日偵查中陳稱：「妞妞」係要跟伊購買愷他命乙節；另於99年1月22日警詢時坦承：伊於「妞妞」傳送簡訊後，約5分鐘後便將愷他命2 包送至「妞妞」位在桃園縣中壢市海華大樓社區住處樓下完成交易等情；繼於99年1 月22日偵查中供稱：伊確實有販賣愷他命1 包與「妞妞」，而該通簡訊係因詢問為何未到等節（見同上偵查卷第14頁、第94頁、第110 頁、第119頁至第120頁）。縱被告先前曾有坦認販賣第三級毒品與「妞妞」情事，然此至多祇被告之自白，固有簡訊翻拍照片為證，但其內容語焉不詳，所述「澎場」意思為何？何以待下次再與被告拿？其內容均有不明，且證人蔡如欣於99年3月9日偵查中亦稱：門號0000-000-000號行動電話並非伊所申辦，係胞弟私自申辦並販售給人頭，並不識蕭聖曄等語（見同上偵查卷第128 頁）。執此，被告與「妞妞」間傳遞之簡訊真意為何？究被告有無於上述時地販賣愷他命與「妞妞」，均有未明，實難單以被告兩歧之自白，並無何確實之證據補強下，驟謂被告涉嫌販賣第三級毒品與「妞妞」。

㈣此外，勾稽證人謝榮賓前於99年2月3日警詢時指稱：伊於96年間申辦並使用門號0000-000-000號行動電話，祇於98年11月5日至10日間某日上午7時許，以有事相談為由，與蕭聖曄相約在桃園縣平鎮市○○路○○段之便利超商前見面，俟 1小時餘抵達後蕭聖曄表示因生意不好，要求伊購買愷他命 1包，價值600 元，然因蕭聖曄積欠伊債務，故以此作為抵扣，至於伊98年10月16日晚間9 時25分許傳遞之簡訊內容，乃因蕭聖曄欠錢卻又避不見面，遂以此簡訊誘騙蕭聖曄出來見面等情（見後附之99年2月3日警詢筆錄）；又於99年3月9日偵查中陳稱：蕭聖曄於98年11月5日至10日間某日上午7時許去電給伊並相約見面，嗣於上午8 時許見面後蕭聖曄要求伊購買價值600 元之愷他命，經伊同意且以欠款抵債等節（見臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第24967號偵查卷第127頁）；另於本院99年11月23日審判時證稱：伊於警詢時、偵查中所述於98年11月5 日至10日間上午向蕭聖曄購買愷他命乙節確屬正確，但現已忘記日期為何，且蕭聖曄於98年11月5 日為警查獲後約1、2小時便聽聞消息，至為何先前會陳述係該段時間交易毒品，時間已記不得，正確時間應於98年10月16日傳遞簡訊之前等情（見本院99年度訴緝字第66號刑事卷第103頁至第106頁）。雖證人謝榮賓一再直指被告有於98年11月5日至10日間某日上午8時許，販賣價值600 元之愷他命，並以此作為先前欠款之抵債乙節，但查被告於98年11月5日凌晨2時25分許為警查獲之後，旋遭逮捕並經檢察官聲請法院羈押，經本院以99年度聲羈字第750 號裁定予以羈押，此有逮捕通知書、法院押票暨臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可按（見同上偵查卷第61頁、第71頁），則被告自斯時起人身自由已遭限制羈押中，事理上自不可能於98年11月5日至10日間某日上午8時許販賣愷他命與證人謝榮賓，足見證人謝榮賓陳述內容有重大不可信之瑕疵存在。況輔以證人謝榮賓所持門號0000-000-000號行動電話通聯紀錄，於該段期間亦無與被告間相符之通話可佐，以採信其證述之真實性，縱證人謝榮賓係因記憶錯誤而誤認交易毒品日期為何，而被告亦供承曾於某日無償轉讓愷他命與證人謝榮賓，但此與檢察官起訴之販賣第三級毒品犯罪事實有異，本院實無從以此一含混不清之陳述，在檢察官未確切指明犯罪日期為何情形下，率任檢察官逕予更正犯罪時間為「98年11月5 日之前某日」，此舉無疑嚴重妨害被告及辯護人之防禦權，更遑論被告與證人謝榮賓間有債務糾紛，自難謂有其他佐認足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，當不得認被告有於98年11月5 日至10日間某日，販賣第三級毒品與證人謝榮賓之情。

㈤基此，檢察官認被告有於97年10月28日前某日，以販賣意思而購入MDMA、愷他命及硝甲西泮，另於98年10月31日販賣愷他命與「妞妞」，及於98年11月5 日至10日間某日販賣愷他命與證人謝榮賓等事實，非特僅有被告反覆不一之自白，更欠乏其他相關補強或佐證，以資審認被告自白之真實性，自難謂被告涉有上揭販賣第二、三級毒品罪嫌。

五、綜上所述，本案關於被告蕭聖曄被訴上揭販賣第二、三級毒品罪之證明，均未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，殊屬無從為有罪之確信；此外，本院復查無其他積極證據，足資證明被告涉犯此一犯行，是應認不能證明犯罪。執此，檢察官就被告被訴違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，即於97年10月28日前某日以販賣意思購入愷他命、硝甲西泮，另販賣愷他命與「妞妞」、謝榮賓部分，因檢察官認上揭行為與前開有罪部分，犯意各別，行為互殊，為數行為，無實質上一罪或裁判上一罪情事，揆諸首揭說明，自應被告被訴販賣第三級毒品部分，均為無罪判決之諭知。至被告涉嫌販賣第二級毒品部分，因其於97年10月28日為警所查獲之MDMA，另犯持有第二級毒品罪，此一有罪部分與被訴販賣第二級毒品罪間，有高低度之吸收關係，為實質上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第51條第5款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃俊華到庭執行職務。