臺灣桃園地方法院92年度重訴字第119 號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　92年度重訴字第119 號

　　原???告?丙○○　??住

　 　　　　　　 乙○○

　　　　　　　　辛○○　??住

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　己○○

　　　　　　　　庚○○　??住

　　共???同

訴訟代理人

呂傳勝律師

訴訟代理人

??複?代理人 呂丹琪律師

訴訟代理人

視同 原告 戊○○

訴訟代理人

壬○○

兼上二人

訴訟代理人

癸○○

訴訟代理人

被???告 明仁建設股份有限公司

法定代理人

甲○○○

訴訟代理人

沈明達律師

上列當事人間請求所有權移轉登記等事件，於民國九十四年三月十四日言詞辯論終結，本院判決如下：

　　主??文

原告之訴均駁回。

訴訟費用由原告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚

○○負擔。

　　事??實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應將桃園縣桃園市○○段武陵小段四五０七、四五０八、四五０九、四五一０、四五一一、四五五０、四五五一、四五五二、四五五三、四五五四、四五五五、四五五六建號建物所有權全部（如附件一所示），共同使用部分（同段四

五五七、四五五八建號）如附件一所示應有部分，辦理所有權移轉登記予原告公同共有，並將如附件一所示建物及地下二層如附件二編號Ｂ所示之部分（面積：一九三點五九五平方公尺）交付原告。

二、被告應自民國八十四年一月一日起至前項不動產交付之日止，按月賠償原告新臺幣（下同）四十四萬二千元。

貳、陳述：

一、程序方面：本件訴外人徐振耀與被告簽定合作建築房屋契約（以下稱系爭合建契約）關於訴外人徐振耀（已於八十四年八月三十一日死亡）部分之權利義務，屬訴外人徐振耀之全體繼承人公同共有，則訴訟標的對於全體繼承人必須合一確定，應由訴外人徐振耀之繼承人即原告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○，及訴外人徐宏圖（均為訴外人徐振耀之子女）為共同原告，對被告提起訴訟，惟訴外人徐宏圖於九十年五月九日死亡，其妻、子即癸○○、戊○○、壬○○為其繼承人，故系爭合建契約關於徐振耀部分之權利義務應由原告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○，及癸○○、戊○○、壬○○繼承。惟癸○○、戊○○、壬○○不願作為原告，為此，原告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○依民事訴訟法第五十六條之一第一項規定，聲請裁定命癸○○、戊○○、壬○○追加為原告，使程序適法。

二、實體方面：

（一）訴外人徐振耀生前於八十年九月十三日與被告簽定系爭合建契約，由訴外人徐振耀提供其所有桃園縣桃園市○○段武陵小段一四五之二二及一四六之二四號（其後合併為同小段一四五之二二地號）土地（面積共零點零五六公頃，下稱系爭土地）全部，被告提供建築基金合作興建大樓，共計地上十層及地下二層（下稱系爭建物），系爭合建契約第一條、第二條約定：訴外人徐振耀可分得該大樓一樓至三樓及九樓至十樓，被告分得四樓至八樓，地下層部分，訴外人徐振耀分得第一層全部及第二層機械式雙層停車位之二分之一，屋頂使用權歸屬於十樓所有。

（二）系爭合建契約第四條約定：被告應於簽約後三個月內完成規劃、設計，並於取得申請證件齊全同時提出申請建照執照，於建照執照核發後房屋搬遷移交日起二個月內限期開工，並於開工日起一千個日曆天內完成本大樓全部工程（以建照設計圖為準），並提出申請使用執照，被告應於該大樓工程取得使用執照七天內提出申請裝接外線、水電、瓦斯，於外線水電裝接完成後通知交屋並交付地主（即訴外人徐振耀）分得房屋之使用執照影本及申請房屋保存登記之收件影本等語。又系爭合建契約第七條另約定：被告逾期完成本約大樓工程時，每逾一日應賠償訴外人徐振耀分得房屋工程造價千分之一計算，逾三十日以上則按工程造價千分之二計算等語。系爭合建契約簽約迄今，已逾十一年，被告迄今仍未交屋，該大樓地上十層及地下二層雖已興建完成，但偷工減料，有嚴重瑕疵，遲延開工、完工，未按系爭合建契約第九條之約定，將系爭建物應分配予訴外人徐振耀之部分起造人名義登記為訴外人徐振耀指定之人，卻將系爭建物全部均保存登記為被告所有，且將應分歸訴外人徐振耀之地上一樓、二樓及地下一樓、地下二樓編號第十八、十九及二十號機械式車位三位出租訴外人黃義煌，按月收取四十萬元至四十九萬元之租金。而訴外人徐振耀業已於八十四年八月三十一日死亡，原告為訴外人徐振耀之法定繼承人，爰依系爭合建契約第四條約定，請求被告應將分歸訴外人徐振耀所有之如附件一所示部分移轉登記予原告公同共有，並將上開建物及地下二層如附件二編號Ｂ所示部分交付原告。

（三）依系爭合建契約，被告應於簽約（即八十年九月十三日）後三個月內完成規劃設計，並提出申請建照，於建照核發後二個內開工，開工日起一千個日曆天完成大樓全部工程並通知交屋，被告即應於八十三年十一月十日前交屋，迄今逾期尚未交屋，即應負違約賠償責任。原告分得房屋之造價依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑價為五千零六十四萬元，三十日內依千分之一計算，被告應按日賠償原告五萬零六百四十元，三十日以上依千分之二計算，被告應按日賠償原告十萬一千八百元，茲依被告將應分歸訴外人徐振耀之地上一樓、二樓及地下一樓、地下二樓編號第十

八、十九及二十號機械式車位三位出租訴外人黃義煌之租金第一年為每月四十萬元、第二年為每月四十二萬元、第三年為每月四十四萬元、第四年為每月四十六萬元、第五年為每月四十九萬元，平均每月之租金為四十四萬二千元計算，故原告依據系爭合建契約第七條但書第一款約定，及民法第二百三十一條規定，請求被告應自八十四年一月一日起至交付如訴之聲明第一項所示之不動產之日止，按其出租金額平均每月四十四萬二千元計算賠償原告。

參、證據：提出下列證據為證，並聲請會同地政人員至系爭建物地下二層現場勘驗及測量。

原證一：合作建築房屋契約書影本一份。

原證二：建物登記謄本五十二份。

原證三：公證契約書影本一份。

原證四：臺灣省建築師公會桃園縣辦事處工程造價比較表影本一紙。

原證五：原證六：切結書影本一紙。

原證七：合作出售房地合約書影本一份。

乙、被告方面：

壹、聲明：駁回原告之訴。

貳、陳述：

一、原告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○、壬○○、戊○○、癸○○之被繼承人即訴外人徐振耀，於八十年九月十三日提供其所有系爭土地，與被告簽定系爭合建契約，約定由被告提供建築基金興建地上十層、地下二層之大樓，訴外人徐振耀可分得地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之一，被告可分得地上四樓至八樓及地下二樓停車位二分之一，並由被告提供工程保證金一千萬元及同額之保證支票一紙。

二、訴外人徐振耀又與原告另立合約書、協議書、承諾書、切結書，其權利義務仍以原系爭合建契約為準，訴外人徐振耀生前為逃避死亡後應繳之遺產稅，將系爭土地以不實之買賣為原因「盤轉」（即輾轉移轉之意）訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄名義，並再以訴外人黃秋雄為合建分售之地主，與被告另訂合作出售房地合約書，其權利義務仍以系爭合建契約為準。訴外人徐振耀生前與訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄相互間所為多次買賣契約及本於買賣契約之所有權移轉登記，均屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項之規定該意思表示無效。且系爭土地與訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄之通謀意思表示隱藏信託法律行為，亦屬規避法律之消極信託關係，亦難認其合法有效。

三、訴外人徐振耀死亡後，即由原告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○，及訴外人徐宏圖繼承，其中徐宏圖於九十年五月九日死亡後，由視同原告癸○○、戊○○、壬○○繼承，系爭合建契約之權利義務及系爭土地所有權，應由上開原告九人繼承之。系爭合建契約所約定建築之大樓已建築完成，依系爭合建契約第二條第三款之約定，被告應分得建物面積與總建物面積比率之基地應有部分、建物坪數及應有基地之應有部分，經地政機關測量後，被告應分得之基地應有部分，合計為一萬分之四八五五，原告對此並無意見。又依系爭合建契約第十一條第二項約定，原告應於系爭大樓第五樓結構體完成時，辦理系爭土地應有部分移轉登記予被告，但迄今尚未履行。

四、按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文。系爭合建契約第十一條第二項已載明：土地過戶乙方（即被告）之時間約定第五樓結構體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（即訴外人徐振耀），至交屋完成之日始塗銷設定，但如乙方無法順利施工或違約時應無條件將取得基地之持分歸還甲方等語。由此觀之，「第五層樓結構體完成時」之時點，原告即應辦理被告應受分配建物相對應之基地應有部分移轉登記，始由被告再將該基地應有部分提供設定與原告。再原告應先為移轉基地應有部分予被告，爾後才有所謂被告如無法順利施工或違約時，應無條件歸還基地應有部分之問題。原告未依上揭約定於第五樓結構體完成時移轉基地應有部分予被告，系爭建物又已建築完成，因此，依民法第二百六十四條第一項但書規定，原告即有先為給付基地應有部分移轉登記之義務。原告既有先為給付之義務，而被告於完成第五樓結構體後，曾先後於八十五年六月二十六日、八十六年三月七日及八十八年四月二十一日函催原告履行契約，原告並未履行，依民法第二百三十條及系爭合建契約第七條但書第一款約定，即係因可歸責於原告之事由致影響營造工程，故其經過時日不得作為逾期日計算，被告即無遲延完工之問題，原告不得因此主張免除其先為給付之義務。

五、原告雖主張系爭建物有嚴重瑕疵、被告未依系爭合建契約第九條約定將應分配予訴外人徐振耀部分建物之起造人登記為訴外人徐振耀指定之人名義云云。然原告於他訴訟中（臺灣高等法院九十二年度上字第七一一號請求返還保證金事件）亦曾主張被告工程有重大瑕疵，並提出八十四年十月十一日之知會單為證，惟系爭建物工程業已完工，並於八十七年十一月二十五日取得使用執照後，登記為被告所有，原告執取得使用執照前之知會單，主張系爭建物有瑕疵已為上開確定判決所不採信，且依系爭合建契約第六條第五款約定：交屋之日甲方（即訴外人徐振耀）退還保證金九百萬元（現金四百萬元、保證票五百萬元），剩餘一百萬元為保固期間保證金，應於保固期滿無息退還乙方（即被告）等語，再對照系爭合建契約第六條第三、四款約定：乙方（即被告）應就本合約提供甲方（即訴外人徐振耀）工程保證金一千萬元及保證支票乙張面額一千萬元...，乙方保證如期開工，甲方同意於十樓頂板完成後十五日內，將保證金面額一千萬元（現金半數、保證票半數）退還乙方等語可知，上述保證金之退還，於符合各該退還之要件後，應分別於上述時點，退還與被告。是系爭建物縱然有瑕疵，然此亦為交屋後瑕疵擔保之問題，原告並不得因此主張免除其先為給付之義務。

六、本件被告未將系爭建物應分配訴外人徐振耀部分以其指定名義人為起造人，並不可歸責於被告，雖然系爭合建契約第九條有約定：甲、乙雙方（即訴外人徐振耀及被告雙方）於提出申請建築執照前，應自行指定起造人名義等語，但訴外人徐振耀自己未依上開約定指定起造人名義，即於八十年九月二十五日將土地登記為訴外人徐振發名義，又於八十一年五月九日再登記為訴外人黃興漩名義。訴外人徐振耀將系爭土地登記為訴外人黃興漩名義後之八十一年九月十七日再與被告簽訂協議書，該協議書第四條記載：乙方（即被告）出具切結，對地主（即訴外人徐振耀）盤轉黃興漩、再盤轉黃秋雄，並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責等語，第六條記載：此階段（即建照申請後核發前）甲方（即訴外人徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應按照第一至第三條履行等語，而訴外人徐振耀於斯時既已將系爭土地移轉登記為黃興漩所有，其就系爭土地已無何權利可言，何以仍得以地主地位與被告簽定協議，並決定房屋產權所有人，且要求被告代其出資作成繳交房屋款項之資金流程，且斯時訴外人黃興漩尚未移轉系爭土地予訴外人黃秋雄，訴外人徐振耀竟預知一年半後訴外人黃興漩將移轉系爭土地予訴外人黃秋雄，堪見系爭土地之多次移轉，均乃在訴外人徐振耀掌控中，顯與一般買賣情形有異，足證訴外人徐振耀將土地以通謀虛偽意思表示而為消極信託，對信託財產之管理處分仍由信託人自行為之，但消極信託難認其合法有效。訴外人徐振耀與被告簽定系爭合建契約後，因財政部陸續於八十一年一月三十一日台財稅第八一一六五七九五六號函規定個人提供土地自行出資建屋或與建設公司合建分屋並出售，屬於加值型及非加值型營業稅規定，應課徵營業稅的範圍，除土地所有權人將持有一年以上之自用住宅用地，拆除改建房屋出售者外，均應辦理營業登記，課徵營業稅及營利事業所得稅。亦即個人售屋除具特定條件外，均需辦理營業登記組成公司，始能成為起造人，否則涉及逃漏營業稅及營所稅。此法令之變更，使訴外人徐振耀畏恐涉及逃漏營業稅及營所稅，才於八十一年九月十七日另簽訂協議書，約定訴外人徐振耀須組成公司，再以此公司名義與被告簽定房屋預定買賣契約書，被告尚須代為出資做成繳交房屋款項之資金流程，及開立發票。換言之，系爭合建契約中，以地主（即訴外人徐振耀）為起造人一節，已不復存在，代之以被告名義請領建造執照，再出售地主成立之公司，實際上仍由地主以土地與被告交換房屋。訴外人徐振耀於申請建造執照時，系爭土地已「盤轉」至訴外人黃興漩，因伊仍保有管理處分權，乃以訴外人黃興漩名義出具之土地使用權同意書內，已載明由被告一人為起造人，建築師始據以申請建造執照。故本件建造執照未將訴外人徐振耀分得之建物以其指定名義人為起造人，係不可歸責於被告，原告並不得因此主張免除其先為給付之義務。

七、按民法第二百六十四條第一項但書所定：「自己有先為給付之義務」之情形，係指他方之給付義務，須待自己履行後，始須履行者而言。原告既未先履行自己之給付，被告尚無須履行給付義務。本件原告未先依系爭合建契約之約定移轉系爭土地應有部分予被告，自不得請求被告移轉系爭建物之所有權移轉登記及交付。且原告應先移轉之系爭土地，因已輾轉移轉予訴外人黃秋雄，現已陷於已給付不能，即使回復訴外人徐振耀之名義，在原告尚未辦理繼承登記前，依民法第七百五十九條規定，亦不能先為處分。又原告所請求被告交付系爭不動產地下二層如附件二編號Ｂ所示部分面積，惟原告於未分割前，並無單獨之所有權，其請求被告交付該部分面積之特定部分，並無理由。

八、原告既有先為移轉系爭土地應有部分予被告之義務，其未為履行前，被告本得拒絕移轉建物予原告，而系爭建物所有權業由建築完成之被告原始取得，並辦畢保存登記，系爭建物既屬被告所有，則被告自得為管理收益之行為。在原告以系爭土地應有部分與被告互易前，原告主張被告以自己所有之房屋收取之租金計算原告所受之損害，實無理由。

參、證據：提出下列證據為證為證，並聲請調閱本院九十二年度重訴字第九五號民事卷宗。

被證一：本院八十六年度重訴字第二六九號民事判決影本一份。

被證二：臺灣高等法院八十九年度重上字第四六四號判決影本一份。

被證三：最高法院九十一年度台上字第二一七五號民事裁定影本一份。

被證四：存證信函影本一份。

被證五：本院九十年度重訴字第九五號民事判決影本一份。

被證六：臺灣高等法院九十二年度上字第七一一號民事判決影本一份。

被證七：律師函影本二份。

被證八：臺灣高等法院九十三年度重上字第三九號民事判決影本一份。

被證九：協議書影本一份。

被證十：土地使用同意書影本一紙。理??由

甲、程序方面：按公同共有人就公同共有權利為訴訟者，乃屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體共同起訴或共同被訴，否則於當事人之適格即有欠缺；又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對遺產全部為公同共有，民法第一千一百五十一條定有明文。又按訴訟標的對於數人必須合一確定而應共同起訴，如其中一人或數人拒絕同為原告而無正當理由者，法院得依原告聲請，以裁定命該未起訴之人於一定期間內追加為原告。逾期未追加者，視為已一同起訴，民事訴訟法第五十六條之一第一項定有明文。經查，訴外人徐振耀與被告於八十年九月十三日簽定系爭合建契約，而訴外人徐振耀已於八十四年八月三十一日死亡，由其子女即原告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○及訴外人徐宏圖繼承其權利義務關係，而訴外人徐宏圖又於九十年五月九日死亡，由其妻、子癸○○、壬○○、戊○○繼承其權利義務，故系爭合建契約關於訴外人徐振耀部分之權利義務關係由丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○、癸○○、壬○○、戊○○繼承，應由上開九人共同起訴，否則當事人適格即有欠缺，而癸○○、戊○○、壬○○三人又無正當理由拒絕同為原告，經原告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○聲請本院命癸○○、戊○○、壬○○追加為原告，故本院乃依民事訴訟法第五十六條之一第一項規定，裁定命癸○○、戊○○、壬○○於送達後七日內，追加為原告，逾期未追加，視為已一同起訴，雖癸○○、戊○○、壬○○不服提起抗告，惟經臺灣高等法院以九十三年度抗字第三０五九號裁定駁回抗告確定，故癸○○、戊○○、壬○○已視為一同起訴。按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一款定有明文，本件視同原告癸○○、戊○○、壬○○拒絕提出訴之聲明（見本院卷附九十四年三月十四日言詞辯論筆錄第一頁），而原告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○所為聲明、陳述有利於共同訴訟人即視同原告癸○○、戊○○、壬○○，其效力應及於共同訴訟人全體，即應視其聲明、陳述為共同訴訟人全體所為。

乙、得心證之理由：

壹、原告起訴主張：原告之被繼承人即訴外人徐振耀生前於八十年九月十三日與被告簽定系爭合建契約，由訴外人徐振耀提供其所有之系爭土地，被告提供建築基金合作興建大樓，共計地上十層及地下二層。系爭合建契約第一條、第二條約定：訴外人徐振耀可分得該大樓一樓至三樓及九樓至十樓，及第一層全部、第二層機械式雙層停車位之二分之一。系爭合建契約第四條約定：被告應於簽約後三個月內完成規劃、設計，並於取得申請證件齊全同時提出申請建照執照，於建照執照核發後房屋搬遷移交日起二個月內限期開工，並於開工日起一千個日曆天內完成本大樓全部工程（以建照設計圖為準），並提出申請使用執照，被告應於該大樓工程取得使用執照七天內提出申請裝接外線、水電、瓦斯，於外線水電裝接完成後通知交屋並交付地主（即訴外人徐振耀）分得房屋之使用執照影本及申請房屋保存登記之收件影本。又系爭合建契約第七條另約定：被告逾期完成本約大樓工程時，每逾一日應賠償訴外人徐振耀分得房屋工程造價千分之一計算，逾三十日以上則按工程造價千分之二計算等語。系爭合建契約簽約迄今，已逾十一年，被告迄今仍未交屋，該大樓地上十層及地下二層雖已興建完成，但偷工減料，有嚴重瑕疵，遲延開工、完工，未按系爭合建契約第九條之約定，未將系爭建物應分配予訴外人徐振耀部分起造人名義登記為訴外人徐振耀所指定之人，卻將系爭建物登記為被告所有，且將應分歸訴外人徐振耀之地上一樓、二樓及地下一樓、地下二樓編號第十八、十九及二十號機械式車位三位出租訴外人黃義煌，按月收取四十萬元至四十九萬元之租金。訴外人徐振耀業已於八十四年八月三十一日死亡，原告為訴外人徐振耀之繼承人，爰依系爭合建契約第四條約定，請求被告應將分歸訴外人徐振耀所有之地上一至三樓、九至十樓及地下一樓所有權全部及其共同使用部分（如附件一所載）移轉所有權登記予原告公同共有，並將上開建物及地下二層如附件二編號Ｂ所示部分交付原告。又依約被告應於八十三年十一月十日前交屋，迄今逾期尚未交屋，即應負違約賠償責任。原告分得房屋之造價依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處鑑價為五千零六十四萬元，三十日內依千分之一計算，被告應按日賠償原告五萬零六百四十元，三十日以上依千分之二計算，被告應按日賠償原告十萬一千八百元，茲依被告將應分歸訴外人徐振耀之地上一樓、二樓及地下一樓、地下二樓編號第十八、十九及二十號機械式車位三位出租訴外人黃義煌之租金第一年為每月四十萬元、第二年為每月四十二萬元、第三年為每月四十四萬元、第四年為每月四十六萬元、第五年為每月四十九萬元，平均每月之租金為四十四萬二千元計算，故原告依據系爭合建契約第七條但書第一款約定，及民法第二百三十一條規定，請求被告應自八十四年一月一日起至交付如訴之聲明第一項所示之不動產之日止，按其出租金額平均每月四十四萬二千元計算賠償原告等語。

貳、被告則以：對於原告主張渠等九人之被繼承人訴外人徐振耀與被告簽定系爭合建契約一事並不爭執。但依系爭合建契約第十一條第二項約定，系爭建物第五樓結構體完成時，徐振耀本應將原告分得之土地應有部分一萬分之四八五五，辦理移轉登記予原告所有，詎訴外人徐振耀生前未依約履行，竟以通謀虛偽意思表示之方式，將系爭土地先後移轉登記予訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄三人名義，其間各次之移轉無效，其通謀意思表示隱藏信託法律行為，亦屬規避法律之消極信託關係，亦難認合法有效。依系爭合建契約第十一條第二項約定，原告應於系爭建物第五樓結構體完成時，辦理所有權移轉登記予被告，被告於完成第五樓結構體後，曾先後於八十五年六月二十六日、八十六年三月七日及八十八年四月二十一日函催原告履行契約，然迄今尚未履行，依民法第二百六十四條第一項定有明文定，原告即有先為給付系爭土地應有部分移轉登記之義務，原告未給付前，即不得請求被告移轉系爭建物及交付之，本件係因可歸責於原告之事由致影響營造工程，故經過之時日不得作為逾期日計算，被告即無遲延完工之問題。另系爭建物並無瑕疵，縱有瑕疵亦屬交屋後瑕疵擔保之問題，又被告未將應分配予訴外人徐振耀部分建物之起造人登記為訴外人徐振耀之名義係可歸責於訴外人徐振耀，故原告並不得主張完工遲延、工程瑕疵、未將起造人登記為訴外人徐振耀等理由，免除其先給付之義務。原告既有先為給付系爭土地應有部分予被告之義務，且渠等九人尚未履行，在原告未先履行給付前，被告無須履行給付義務，故原告自不得請求被告移轉登記系爭建物如附件一所示部分併交付上開建物及地下二層如附件二編號Β部分所示面積。又被告並無完工遲延之情形，且系爭建物業由建築完成之被告原始取得，並辦畢保存登記，系爭建物既屬被告所有，則被告自得為管理收益之行為，在原告以系爭建物基地應有部分與被告互易前，原告主張被告以自己所有之房屋收取之租金計算原告所受之損害，實無理由等語，資為抗辯。

參、本件兩造不爭執之事項為：（一）原告之被繼承人即訴外人徐振耀，於八十年九月十三日提供所有系爭土地，與原告簽定系爭合建契約，訴外人徐振耀可分得地上一樓至三樓、九樓至十樓及地下一樓、地下二樓停車位二分之一。（二）爾後被告陸續與訴外人徐振耀、黃秋雄簽訂協議書、合作出售書，並出具承諾書、切結書，惟本件系爭建物之權利義務，仍以系爭合建契約書為準。（三）訴外人徐振耀死亡後，由原告丙○○、乙○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○及訴外人徐宏圖繼承其權利義務，而繼承人之一徐宏圖死亡後，該部分應由視同原告癸○○、戊○○、壬○○三人繼承，是系爭合建契約之權利義務、系爭土地之所有權如認應歸屬於訴外人徐振耀時，自應由其全體繼承人即原告九人繼承；

（四）系爭建物於八十七年十一月二十五日取得使用執照，現已興建完成，並於八十八年一月五日完成建物所有權總登記，目前登記為被告所有；（五）被告於八十四年六月二十一日完成第五樓結構體後，曾函催原告履行契約。且有原告所提之合建契約書、建物登記謄本、，及被告提出之承諾書、切結書、律師函、存證信函（均為影本）為證，故此部分之事實應堪信為真實。而兩造之爭點為：（一）原告之被繼承人即訴外人徐振耀生前將系爭土地移轉登記與訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄三人，究係基於雙方之合意而有效，或係通謀虛偽意思表示而無效？（二）若係無效，訴外人徐振耀仍應負契約履行責任，原告即繼承此契約上之權利義務；而原告在主張被告履行契約移轉登記及交付系爭建物（如附件一、附件二編號Β部分）前，是否有先為給付之義務？（三）原告如有先為給付之義務，得否主張被告有完工遲延、工程瑕疵、未依約將應分配予訴外人徐振耀部分之建物起造人登記為訴外人徐振耀指定人之名義等情事，免除先給付之義務？（四）被告有無完工遲延之情事？原告得否請求被告給付因遲延而生之損害賠償？茲論述如下：

一、訴外人徐振耀生前將系爭土地移轉登記與訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄三人，係通謀虛偽意思表示而無效。原告應繼承訴外人徐振耀系爭土地之所有權及系爭合建契約之權利義務：

（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段定有明文。依系爭合建契約第六條約定：「甲方（即訴外人徐振耀）保證提供之土地，其產權絕對清楚，如有他項權利設定：或任何其他糾紛等情事，應由甲方於建築執照申請前負責理清，其所需費用由甲方自行負擔」；另第十條約定：「乙方（即被告）於取得使用執照並接通外水電時，應以書面通知甲方辦理交屋手續」等語，是兩造之權利義務係由訴外人徐振耀負責提供土地所有權迄至被告興建系爭建物完成，始得依約定分配系爭建物有關樓層之房屋。

（二）又系爭土地原為訴外人徐振耀於八十年九月二十五日以買賣為原因，將合併前之一四六之二四地號所有權全部、合併前之一四五之二二地號之應有部分萬分之二九二五移轉登記予訴外人徐振發，嗣合併後為一四五之二二地號，訴外人徐振耀持有應有部分萬分之五三五七、訴外人徐振發持有應有部分萬分之四六四三；嗣於八十一年五月九日，訴外人徐振耀與徐振發各以買賣為原因，移轉所有權為訴外人黃興漩所有，訴外人黃興漩再於八十二年十月十五日、同年十月二十九日，以買賣為原因，移轉登記予訴外人黃秋雄名義，此有本院九十二年度重訴字第九五號民事卷宗所附系爭土地登記謄本可稽。

（三）訴外人徐振耀於「盤轉」系爭土地予訴外人黃興漩後之八十一年九月十七日，再與原告簽訂協議書，其中第四條約定：「乙方（即被告）出具切結，對地主（即訴外人徐振耀）盤轉黃興漩、再盤轉黃秋雄，並以其為合建分售之地主，除土地增值稅依合建契約之規定繳納外，若有任何其他稅捐皆由乙方負責」；第六條約定：「此階段（即建照申請後核發前）甲方（即訴外人徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方應按照第一條至第三條履行」；第二條約定：「乙方即代甲方出資做成繳交房屋款項之資金流程，乙方並應立即開立發票」等語。惟當時訴外人徐振耀已將系爭土地以買賣為原因出售，並移轉登記為訴外人黃興漩所有，其就系爭土地應已無任何權利可言，竟仍以地主之地位與被告簽訂協議書，並決定分配房屋之所有權人，且要求被告代其出資做成繳交房屋款項之資金流程。又當時訴外人黃興漩尚未移轉系爭土地與訴外人黃秋雄，訴外人徐振耀竟可預知一年半後訴外人黃興漩將移轉系爭土地應有部分予訴外人黃秋雄，故堪認系爭土地之各次移轉，仍然在訴外人徐振耀掌握之中，其應為有處分權之實際所有人，顯與一般買賣情形迥異。

（四）依系爭土地登記謄本所載訴外人黃秋雄登記土地所有權日期觀之，其竟於取得日期之一年四個月前，即八十一年六月十五日出面與原告簽訂合作出售書，而當時訴外人黃秋雄尚未取得系爭土地所有權，依一般社會經驗法則，其應無何權利與被告合作銷售，因此被告主張該合作出售書係應訴外人徐振耀稅法上需要而簽立，訴外人黃興漩與黃秋雄間以買賣為原因之移轉登記實為虛偽等語即屬可採。

（五）綜上，訴外人徐振耀於簽定系爭合建契約後，再就系爭土地與訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄陸續為多次買賣契約，及本於買賣為原因之所有權移轉登記，均顯示訴外人徐振耀與訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄明知彼此並無實際買賣系爭土地之意思，而仍為「買賣」之非真意之合意，自屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項前段之規定，該意思表思為無效。又原告對於被告抗辯稱訴外人徐振發、黃興漩、黃秋雄之陸續移轉登記係為節省遺產稅並不否認，僅係爭執並非通謀虛偽意思表示無效而已，故訴外人徐振耀、徐振發、黃興漩、黃秋雄之意思表示間如有隱藏他項信託關係，亦屬規避法律之消極信託關係，非屬合法有效。

（六）訴外人徐振耀、徐振發、黃興漩、黃秋雄間之買賣與移轉登記既屬無效，則系爭土地實際上所有權仍歸屬於訴外人徐振耀所有，訴外人徐振發等三人之所有權登記僅屬形式上消極信託登記，原告自應繼承訴外人徐振耀土地所有權與系爭合建契約上之權利義務，先予敘明。

二、依據系爭合建契約第十一條第二項之約定，原告應有先為給付系爭土地應有部分移轉登記予被告之義務：按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第二百六十四條第一項定有明文規定。系爭合建契約第十一條第二項中段約定：「土地過戶乙方（即被告）之時間，約定第五樓結構體完成時辦理，但乙方因此取得之基地持分應設定予甲方（即訴外人徐振耀），至交屋完成之日始塗銷之持分歸還甲方」等語，由此觀之，「第五層樓結構體完成時」之時點，訴外人徐振耀即應辦理被告應受分配建物相對應之系爭土地應有部分移轉登記，才由被告再將該系爭土地應有部分提供設定予訴外人徐振耀。再者，訴外人徐振耀應先為移轉系爭土地應有部分予被告，爾後才有所謂被告如無法順利施工或違約時，應無條件歸還系爭土地應有部分之問題；況且，此項時點係先於第四條建築期限與使用執照、第七條建物完工、第二條及第十條之分配與交屋等時點，而被告所稱其已完成系爭建物之興建一事，亦為原告所不爭執，因此訴外人徐振耀依民法第二百六十四條第一項但書規定，即有先為給付系爭土地應有部分移轉登記之義務，原告繼承此契約之義務，故原告應有先為給付系爭土地應有部分移轉登記之義務。

三、原告應不得主張被告有施工、完工遲延、工程瑕疵、未依約將應分配予訴外人徐振耀部分之建物起造人登記為訴外人徐振耀指定人之名義等情事，免除上開先給付之義務：

（一）原告之被繼承人即訴外人徐振耀既有先為給付之義務，而被告於完成第五樓結構體後，曾函催原告履行契約，原告迄未履行，依民法第二百三十條及系爭合建契約第七條但書第一款約定，即係因可歸責於原告之事由致影響營造工程，故其經過時日應不得作為逾期日計算，被告自無施工、完工遲延之問題，故原告主張被告有施工、完工遲延，並無理由。

（二）原告復主張系爭建物有嚴重瑕疵云云，為被告所否認，惟原告並未舉證以實其說，已難認其主張為可採。且系爭合建契約第六條第五款約定：「交屋之日甲方（即訴外人徐振耀）退還保證金九百萬元（現金四百萬元、保證票五百萬元），剩餘一百萬元為保固期間保證金，應於保固期滿無息退還乙方（即被告）」等語，可知，系爭建物縱使仍有瑕疵，亦為交屋後瑕疵擔保之問題，原告並不得以此主張免除其先為給付之義務。

（三）系爭合建契約第九條約定：「房屋起造人名義依雙方之分配由甲、乙雙方自行指定起造人名義，並於提出申請建築執照前決定之」；協議書第六條約定：「建照申請後核發前，甲方（即訴外人徐振耀）應成立公司暨決定房屋之產權所有人，俟建照核發後，乙方（即被告）應按照第一至第三條履行」等語。惟訴外人徐振耀未依協議書第六條之約定成立公司、決定其受分配房屋之產權所有人之事實，為原告所不爭執，則被告所稱係訴外人徐振耀未能依協議書之約定履行，即屬有據。故原告主張被告未依系爭合建契約第九條約定，將應分配予訴外人徐振耀部分之建物起造人登記為訴外人徐振耀指定人之名義，並無理由，原告不得據此主張免除其上開先為給付之義務。

四、被告並無施工、完工遲延之情事，原告不得請求被告給付因遲延而生之損害賠償：被告既無施工、完工遲延之情事，已如前述。況且，原告主張：被告未將系爭建物應分配予原告之部分移轉登記予原告，還將之出租牟利，受有每月平均四十四萬二千元之利益，應賠償原告上開損害云云。惟因原告有先為移轉系爭土地應有部分予被告之義務，渠等九人未為履行前，被告本得拒絕移轉建物所有權與原告，而系爭建物所有權業由建築完成之被告原始取得，並辦畢保存登記，有建物登記謄本可佐，該建物既屬被告所有，則其自得為管理、收益之行為，是原告主張依據系爭合建契約第七條但書第一款之約定，請求被告自八十四年一月一日起至交付系爭建物應分配予原告部分（如附件一、附件二編號Β部分）之日止，按月賠償原告四十四萬二千元，並不可採。

肆、綜上所述，原告繼承訴外人徐振耀之系爭土地所有權及系爭合建契約權利義務關係，依據系爭合建契約第十一條第二項約定，原告負有先為給付被告系爭土地應有部分之義務，原告迄未履行此給付義務，被告自得拒絕履行其給付義務，故原告依據系爭合建契約第四條約定，請求被告應將分歸訴外人徐振耀所有之系爭建物地上一至三樓、九至十樓及地下一樓所有權全部及其共同使用部分如附件一所載移轉所有權登記予原告公同共有，並將上開建物及地下二層如附件二編號Ｂ所示部分交付原告，並無理由，應予駁回。又被告既無施工、完工遲延情事，原告依據系爭合建契約第七條但書第一款約定，及民法第二百三十一條規定，請求被告應自八十四年一月一日起至交付上開建物之日止，按其出租金額平均每月四十四萬二千元計算賠償原告，並無理由，應予駁回。

伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判斷結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。又本件視同原告癸○○等三人於其他原告提起本件初始即拒絕為原告，且否定自己有本件請求權，雖為本院裁定後視為一同起訴，而本件既認原告之訴無理由，訴訟費用部分亦不應認由其負擔，始符公平。

陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段、第五十六條之一第五項，判決如主文。

臺灣桃園地方法院民事第二庭

法院書記官 李燕枝