臺灣桃園地方法院95年度簡上字第192號

臺灣桃園地方法院民事判決　　　　　　 95年度簡上字第192號

上訴人

甲○○○○○○○○

訴訟代理人

黃榮謨律師

複代理人

陳君慈律師

上訴人

文德光學股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

楊祺雄律師

　　　　　　黃世瑋律師

上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，當事人對於中華民國95年6 月6 日本院桃園簡易庭94年度桃智簡字第4 號第一審判決，各自提起上訴，於民國96年8 月2 日辯論終結，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：上訴人甲○○○○○○○○（下稱長春眼鏡行）雖主張其所販賣之眼鏡係向訴外人畢索時尚有限公司（下稱畢索公司）進貨，且該眼鏡係依訴外人黃炳焯新型第145922號專利所製造，而上訴人文德光學股份有限公司（下稱文德公司）與畢索公司、黃炳焯間有專利侵害之損害賠償訴訟，現正由臺灣高等法院95年度智上字第18號審理在案，從而，本件上訴人長春眼鏡行之侵權行為是否成立，端以上開案件是否成立為前提，請求依照民事訴訟法第182 條規定裁定停止訴訟程序等語。然本院認上訴人長春眼鏡行之行為是否構成對上訴人文德公司系爭專利之侵害，乃分別由各案件繫屬法院獨立判斷，並不具有先決問題之法律關係，且前述臺灣高等法院案件業於96年7 月17日判決在案，是本件訴訟實無上訴人所述依民事訴訟法第182 條應裁定停止訴訟程序之必要，合先敘明。

貳、實體方面：

一、本件上訴人文德公司上訴主張：

⑴、其前向經濟部智慧財產局就「眼鏡附屬鏡框之結合構造改良」取得新型第173282號專利（下稱系爭專利），專利期間自民國87年6 月1 日起至98年9 月5 日止。上訴人長春眼鏡行未經其同意或授權，竟擅自發售「中樑複合式前掛眼鏡」（下稱系爭眼鏡），而該眼鏡業經臺灣臺南地方法院94年度智字第5 號判決認定與上訴人文德公司所有系爭專利範圍相同，故上訴人長春眼鏡行已侵害其所有專利權無疑。且財團法人工業技術研究院（下稱工研院）經囑託鑑定之結果亦認系爭眼鏡落入上訴人文德公司之專利範圍，上訴人長春眼鏡行任意指摘其報告判斷錯誤，並無所據。又系爭專利撤銷與否，乃屬智慧財產局職權範圍，在系爭專利遭主管機關撤銷確定前均應推定為有效存在，從而上訴人長春眼鏡行指稱系爭專利有應撤銷之事由，實無審酌必要。

⑵、上訴人文德公司前曾對黃炳焯之新型第145922號「眼鏡與其副框之組合結構」專利（下稱據爭專利）提出舉發，雖經經濟部智慧財產局認定據爭專利不足證明不具新穎性、進步性；惟專利舉發之審定乃係已被舉發專利，與引證案之比對，以判斷究否係「於申請前已公開」或「為熟習該項技術者所能輕易完成」；然專利侵害鑑定係以「待鑑定物品」及「受侵害專利」間依「全要件原則」、「均等論」、「禁反言」原則分析待鑑定物品是否落入受侵害專利之專利範圍；兩者判斷對象、原則均不相同，故難謂舉發不成立之審定，即認定不構成專利侵害。且上訴人文德公司並非上開專利異議人，無法得知前揭審定書，其自應舉證其取得之原因、時間，始得謂合理信賴專利主管機關之判斷。

⑶、系爭眼鏡雖係依據黃炳焯之專利所製作，惟查，專利權係屬「排他」性質即專有排除他人實施其專利權，而非「專屬實施權」。兩專利並存時，縱為重複專利或再發明以外之關係，仍有侵害他人專利之可能，故依某專利所實施之物品仍有侵害他人專利之可能，則專利侵害之鑑定，應以「待鑑定物品」及「受侵害專利」間是否符合全要件、均等論及禁反言原則作為鑑定依據。上訴人長春眼鏡行辯稱據爭專利與系爭專利為兩者並存互不侵犯之專利，且非屬再發明關係，均無礙於本侵害專利之認定，是系爭眼鏡縱係依據黃炳焯之據爭專利所製作，亦難認屬正當權利之行使。

⑷、上訴人文德公司曾與訴外人萬通眼鏡行進行訴訟，經臺灣臺北地方法院92年度智字第98號判決認定系爭眼鏡侵害上訴人文德公司之專利權在案，而上訴人長春眼鏡行所販賣之系爭眼鏡來源與萬通眼鏡行所販賣者既同為黃炳焯及其所實際經營之畢索公司，是上訴人長春眼鏡行自屬明知或可得而知上開情事，竟仍向畢索公司買進系爭眼鏡而販賣，尚難謂無侵害系爭權利之故意或過失，至少亦有不確定故意之情形，且專利法係為鼓勵、保護、利用發明與創作，以促進產業發展所制定，如有侵害之行為時，應推定行為人主觀上有故意、過失。又上訴人文德公司提起本件訴訟並非在黃炳焯所聲請之假處分客觀效力範圍內，且該假處分主觀效力應不及本案兩造之間，實不得據之主張上訴人文德公司有容忍上訴人長春眼鏡行販賣系爭眼鏡之義務。

⑸、判斷是否構成專利侵害乃應以申請專利範圍與構成侵害之實品進行比對，而非逕就依系爭專利實施而製作之產品與構成侵害產品進行比對，而依系爭專利實施而製作之產品與依據爭專利實施而製作之產品結構上幾近完全相同，雖依據爭專利實施而製作者，在主鏡框橋接元件上設有定位孔，在附屬鏡框上設有定位梢，惟此乃屬於據爭專利是否具備可專利性之問題，並未對依據爭專利實施而製作之眼鏡的結構特徵已落入系爭專利申請專利範圍乙節造成影響。

⑹、上訴人文德公司每年授權他人實施系爭專利之權利金至少為新臺幣（下同）1,350,000 元，上訴人長春眼鏡行既為系爭眼鏡經銷商，參酌一般商業授權經營區分北、中、南、東部等4 區，是應以前揭權利金之4 分之1 即337,500 元計算本件損害額方為妥適。況萬通眼鏡行與同為侵害系爭專利之訴外人師大眼鏡行同位於台北市大安區販賣系爭眼鏡，臺灣台北地方法院亦以合理權利金作為依據而判決應賠償上訴人文德公司1,350,000 元，另名販賣系爭眼鏡之商家即訴外人府城眼鏡行與上訴人長春眼鏡行之營業規模顯不相當，原審判決金額遠低於上開眼鏡行遭台南高分院判決賠償之337,500元，顯然輕重失衡。又上訴人文德公司與他人訂立之「專利授權合約書」乃係基於「專利屬地主義」之考量，防止被授權人將所販賣之產品出口到臺灣以外經上訴人文德公司獲准專利權之地區，且非獨占性之「專屬授權」，更非表示授權金額係根據銷售區域之大小進行計算。且上訴人文德公司係因訴訟經濟始以上開標準計算損害額，另上訴人長春眼鏡行是否販賣他牌眼鏡與本件系爭眼鏡是否侵害系爭專利無關，亦無法作為酌減上訴人長春眼鏡行應負之損害賠償責任之理由，是原審核定之損害金額顯屬過低，再者上訴人長春眼鏡行與府城眼鏡行等，分屬不同之經銷商，本於商業經營必在獲利之經驗法則，渠等獲利必不相同，難認屬同一損害，準此，上訴人文德公司依不同損害各別請求賠償，並無不當，更不能因上訴人文德公司已自其他案件即其他販賣系爭眼鏡之人受有賠償，而降低上訴人長春眼鏡行應負之賠償責任，故上訴人文德公司請求以每年權利金4 分之1 計算甚為合理，並請鈞院依民事訴訟法第222 條第2 項規定審酌一切情況，依所得心證定本件數額等語。並依專利法第84、85條及民法第216 條之規定求為判決：上訴人長春眼鏡行應給付上訴人文德公司337,500 元，及自支付命令送達翌日（即94年5月3 日）起至清償止，按週年利率百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行等語。並為㈠答辯聲明：上訴駁回。及㈡上訴聲明：原判決不利於被上訴人之部分廢棄。上開廢棄部分上訴人應再給付上訴人168,750 元，暨自94年5 月3日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。

二、上訴人長春眼鏡行則以：

⑴、其所販售之系爭眼鏡，係依據黃炳焯所有之據爭專利所製作，並非依據上訴人文德公司之專利權所作成，又上訴人文德公司前曾以其所有第173282號「眼鏡附屬鏡框之結合構造改良」新型專利，對黃炳焯之據爭專利提出舉發，業經審定「舉發不成立」，理由略以：上訴人文德公司所有之新型專利其係包括一主鏡框、一第一磁性元件、一輔助鏡框、一第二磁性元件；其中第一磁性元件係固結在主鏡框之中間架橋部（橋接元件），第二磁性元件係固結至輔助框之凸塊（凸伸一止檔桿），以供與主框之第一磁性元件吸附結合，固可將輔助鏡框貼附在主鏡框上；惟其輔助鏡框係以一中間架橋部（橋接元件）延伸一凸塊（主檔桿22），以越過主鏡框之中間架橋部13而與主鏡框卡嵌；顯與系爭專利以定位孔13，定位梢23相互配合之方式不相同。可見二者之定位技術手段、構造顯不相同。是上訴人文德公司所有之系爭專利與黃炳焯所有之據爭專利並不相同，上訴人長春眼鏡行應無侵害上訴人文德公司之專利權。況上訴人文德公司系爭專利之特徵為在鏡框設置「橋接元件」，並以磁性元件使主鏡框與附屬鏡框相互吸附，僅在簡單結合德國與日本相關之專利技術，實為相同技術領域下熟習該項技藝人士所易於思及而不具新穎性。

⑵、系爭眼鏡係由黃炳焯授權訴外人香港商卓豪光學有限公司製造，畢索公司代理進口，上訴人長春眼鏡行向畢索公司進貨，產品來源相當清楚而確信系爭眼鏡為有專利之產品。其後上訴人文德公司雖與黃炳焯發生專利權訴訟，惟經濟部智慧財產局認定二專利技術、特徵並不相同，據爭專利亦未被撤銷，上訴人長春眼鏡行當然信賴智慧財產局之判斷結果，而認無侵權問題。又黃炳焯曾委託財團法人中華工商研究所（下稱中華工商研究所）就系爭專利及據爭專利進行專利侵害鑑定，鑑定結論亦為不侵害。且黃炳焯為杜絕經銷商之疑慮，復於92年3 月間向臺灣嘉義地方法院聲請定暫時狀態之假處分，並經該院以92年度裁全字第494 號裁定，准許黃炳焯以300,000 元或同額之有價證券供擔保後，上訴人文德公司應容忍黃炳焯繼續製造及銷售使用第145922號「眼鏡與其副框之組合結構」新型專利產品，或名稱為「中樑複合式前掛眼鏡」之產品，及從事其他與該產品有關之商業行為，上訴人文德公司並不得為任何妨害，干擾或阻止黃炳焯從事前開活動之行為在案，上開假處分既容許黃炳焯繼續製造及銷售系爭眼鏡，則上訴人長春眼鏡行向畢索公司採購之，當亦為上開裁定准許之範圍內，且黃炳焯並向上訴人長春眼鏡行切結保證並在雜誌上刊登啟事昭告絕無侵害他人專利權，基此，上訴人長春眼鏡行在主觀上實難謂有侵害上訴人文德公司專利權之故意、或過失，原審認定上訴人長春眼鏡行有過失，無異課予上訴人長春眼鏡行近乎無過失之注意義務，實已過度限制交易自由、妨害市場公平競爭。

⑶、在我國專利法之下，解釋「申請專利範圍」應非單以獨立項或附屬項所敘述之技術手段為判斷依據，而應以專利說明書所載整體技術為認定標準，在認定專利之侵害，亦應以是否落入申請專利範圍所敘述之整體技術手段為據。工研院關於系爭專利申請範圍第一項之末一構成要件為「磁性元件並沒有埋設在鏡框裡面，所以鏡框的強度並不會受到任何不良的影響」，而由系爭專利之專利說明書，可知上訴人文德公司所指之「鏡框」係指「主鏡框」及「附屬鏡框」，且「橋接元件」亦包含在鏡框之內，而非僅限於「鏡片環框」（框架）。而據爭專利係將磁性元件（磁石）分別嵌置固定於橋接元件的長方形槽孔內，而橋接元件屬主鏡框或附屬鏡框之一部分，因此可說據爭專利係將磁性元件埋設在鏡框裡面，且因橋接元件上設有定位孔以嵌置磁性元件，勢必影響鏡框強度，並不符合系爭專利上開結構特徵。依全要件原則，並未落入系爭專利申請範圍內。然工研院並未審酌相關專利說明書或圖式內容以正確解釋申請專利範圍，竟將「鏡框」誤認為「鏡片環框」（框架），並誤指據爭專利產品之磁性元件亦未埋設在鏡框裡面，及鏡框的強度不會受到任何不良的影響，顯欠專業。

⑷、又上訴人文德公司之專利範圍雖將「止檔桿」技術特徵列於第2 項，惟該記載方式「... 橋接元件進一步包含一往後突伸的止檔桿可供架設至主鏡框之橋接元件上，該第二磁性元件設在該止檔桿上，以供和主鏡框之磁性元件相吸附結合」。由上觀之，該止檔桿係屬上訴人文德公司專利之必要構成要件，而上訴人文德公司之專利範圍依其專利說明書均明確標示止檔桿之構造，除利用磁性元件外，尚配合止檔桿之設計，達到使第二磁性元件與第一磁性元件相互穩固吸引之目的，故解讀系爭專利之範圍時，應將第2 項視為限制條件，否則即屬不當擴大專利範圍。故而，比對上訴人長春眼鏡行所販賣之系爭眼鏡，係依照黃炳焯所有新型第145922號專利製造，並無「止檔桿」之設計，且該專利獨有「定位孔、定位梢」之技術特徵，即據爭專利是於主鏡框之橋接元件中央上方設一小定位孔，相對應於附屬鏡框之橋接元件中央下凸設有一定位梢，當主鏡框與附屬鏡框之磁性元件相互吸引，利用定位孔與定位稍達到定位及止滑之作用，與上訴人文德公司系爭專利兩者方式實質並不相同，又如上述，系爭專利限定磁性元件未埋設在鏡框裡面，故不影響鏡框強度；據爭專利將磁性元件埋設在鏡框裡面，勢必影響鏡框強度，二者結果實質不同，是據爭專利產品不適用「均等論」，未落入系爭專利申請範圍，據爭專利對於系爭專利之獨立項既不構成侵害，對於系爭專利之附屬項，當然亦不成立侵害。承上，工研院對文義讀取判斷錯誤，復再誤續作「消極均等論」之分析，蓋依當時有效之「專利侵害鑑定基準」及「專利侵害鑑定流程圖」，若符合文義讀取，則無消極均等論之適用，應再作禁反言之分析，必須完成整個流程，始能做出侵害專利之判斷，惟其並未做禁反言原則分析，且應為歷史資料及其他證據之調查，實有違上開鑑定標準，另工研院之鑑定報告未見具結文件，且未見實際鑑定人簽名負責，工研院復拒絕提供鑑定人背景資料、討論、決議之原始記錄，是工研院之鑑定報告立場偏頗，要無可採，原審自不得據以認定系爭眼鏡落入系爭專利之申請專利範圍內。

⑸、黃炳焯之據爭專利與上訴人文德公司之系爭專利之申請專利範圍所揭露之技術、手段，經濟部智慧財產局一致認定並不相同，非屬兩專利互為重複專利之情形；又黃炳焯之據爭專利申請日早於上訴人文德公司系爭專利之公告日，且黃炳焯之據爭專利申請時，上訴人文德公司系爭專利尚屬習知技術範疇，黃炳焯並非利用上訴人文德公司系爭專利改良，故不可能為系爭專利之再發明。基於上述推論，上訴人長春眼鏡行所販售之系爭眼鏡係依據黃炳焯專利所製造，乃依法行使專利權，不生侵害專利權之問題。

⑹、上訴人長春眼鏡行僅為地方單一店之眼鏡行，店面僅販售少數之系爭眼鏡，尚有其他眾多品牌之眼鏡，是上訴人文德公司應先舉證證明其所提出之專利授權契約書為真正及權利金交付之證明，再證明其實施專利權通常可獲得之利益，及受侵害後實施同一專利權所得之利益，方得以二者之差額作為請求之數額，原審竟完全未調查上開事實，遽行採信上訴人文德公司片面提出之證據，實嫌速斷；且就實質證明力而言，該授權契約書充其量僅得以證明上訴人文德公司實施專利權通常可獲得之利益，而關於上訴人文德公司於受害後實施專利權所得之利益若干？及使其應受利益有所減損，與侵權行為間是否有因果關係？上訴人文德公司均未為合理之說明與舉證，難認可採。再者上訴人文德公司意圖打擊黃炳焯及壟斷市場，非但對黃員及畢索公司求償近千萬，更對全省販賣系爭眼鏡之無辜經銷商提出損害賠償之訴訟，截至目前為止已向萬通眼鏡行執行取得1,350,000 元、府城眼鏡行執行取得337,500 元，遠遠超過系爭專利授權金額之1,350,000元，是上訴人文德公司即使受有損害，其損害也已充分填補，本件若判命上訴人長春眼鏡行尚應給付金額，反將造成上訴人文德公司不當得利，與侵權行為之法理不符，況上訴人文德公司另案求償訴訟之萬通眼鏡行、台視眼鏡公司、師大眼鏡行所經銷之地區，與上訴人長春眼鏡行位屬同區，原審核定以授權金之8 分之1 為本件損害賠償金額，顯非公平，又依業界慣例，專利權人通常係向製造商收取權利金，未聞有向零售商收取者，遑論上訴人長春眼鏡行所販賣之系爭眼鏡僅有零星數支，原審判命上訴人長春眼鏡行給付168,750元，實嫌過高。並請求駁回上訴人文德公司之訴等語資為抗辯。並為㈠上訴聲明：原判決不利於上訴人長春眼鏡行之部分廢棄。上廢棄部分，上訴人文德公司於第一審之訴駁回。

㈡答辯聲明：上訴人文德公司之上訴駁回。

三、本件不爭執事項：

⑴、上訴人文德公司為新型第173282號專利（即系爭專利）之專利權人，專利期間自87年6 月1 日起至98年9 月5 日止。黃炳焯為新型第145922號專利（即據爭專利）之專利權人，專利期間自88年4 月11日起至99年5 月21日止，並有中華民國專利證書影本附卷可稽。

⑵、黃炳焯所有據爭專利，經上訴人文德公司向智慧財產局舉發，舉發並不成立，並有經濟部智慧財產局專利舉發審定書影本1 份附卷可稽。

⑶、上訴人長春眼鏡行所販售之中樑前掛眼鏡，為依黃炳焯所享有據爭專利所製造之專利物品。

⑷、上訴人文德公司於94年3 月24日在上訴人長春眼鏡行所購買之系爭眼鏡，與臺灣臺北地方法院92年智字第98號案件所委由工業研院鑑定的眼鏡屬相同形式。

四、本院判斷：上訴人文德公司主張上訴人長春眼鏡行所販賣之系爭眼鏡，侵害其專利權，爰請求損害賠償等語，上訴人長春眼鏡行則以上開情詞置辯。是本件應審酌者為：⑴、上訴人長春眼鏡行所販售「中樑複合式前掛眼鏡」，是否侵害上訴人文德公司之系爭專利？⑵、上訴人長春眼鏡行販售之眼鏡為黃炳焯之專利產品，是否不構成侵權行為？⑶、上訴人文德公司得請求上訴人長春眼鏡行賠償之範圍為何？

⑴、上訴人長春眼鏡行販售「中樑複和式前掛眼鏡」是否侵害上訴人文德公司之專利？

㈠本件基於全要件原則，上訴人長春眼鏡行所販售之中樑前掛式眼鏡已落入上訴人文德公司所有系爭專利之專利範圍內，而符合文義侵權之情形：

⒈按是否侵害專利之認定，關鍵在於他人製造、為販賣之要約、販賣、使用或進口之物品，或其使用之方法，是否落入系爭專利之專利權範圍內。即應先解釋申請專利範圍及比對解釋後之專利範圍與待鑑定對象，判斷待鑑定物品是否落入申請專利之範圍。

⒉本件上訴人文德公司所有之系爭專利其申請專利範圍第1 項為：「一種眼鏡附屬鏡框之結合構造改良，包括一主鏡框兩側可供樞接腳架，以及一附屬鏡框係欲結合至主鏡框上，主鏡框和附屬鏡框的中間各設一橋接元件可供將鏡片環框或直接將鏡片連結在一起，其特徵係在於：在主鏡框之橋接元件設有至少一第一磁性元件，該附屬鏡框亦在其橋接元件上設有至少一第二磁性元件，當該附屬鏡框磁性吸附於該主鏡框時，該附屬鏡框之第二磁性元件位於該主鏡框之橋接元件頂面上，可和主鏡框的第一磁性元件相互吸引，使得該附屬鏡框即可快速又穩固的吸附固定之該主鏡框上又可防止該附屬鏡框脫離主鏡框，該等磁性元件並沒有埋設在鏡框裡面，所以鏡框的強度並不會受到任何不良的影響。」如解析此一專利範圍之技術特徵，應可拆解如下：⑴一種眼鏡附屬鏡框之結合構成改良，包括（此係一開放式連接詞，係表示元件、成分或步驟之組合中不排除請求項未記載的元件、成分或步驟），⑵一主鏡框兩側可供樞接腳架，以及⑶一附屬鏡框係欲結合至主鏡框上，⑷主鏡框和附屬鏡框的中間各設一橋接元件可供將鏡片環框或直接將鏡片連結在一起。其特徵係在於：⑸在主鏡框之橋接元件設有至少一（包括一以上）第一磁性元件，⑹該附屬鏡框亦在其橋接元件上設有至少一（包括一以上）第二磁性元件，⑺當該附屬鏡框磁性吸附於該主鏡框時，該附屬鏡框之第二磁性元件位於該主鏡框之橋接元件頂面上，可和主鏡框的第一磁性元件相互吸引，⑻使得該附屬鏡框即可快速又穩固的吸附固定之該主鏡框上又防止該附屬鏡框脫離主鏡框，⑼該等磁性元件並沒有埋設在鏡框（主鏡框或附屬鏡框）裡面，所以鏡框的強度並不會受到任何不良的影響。

⒊本件由上訴人長春眼鏡行所販售之中樑懸掛式眼鏡，相對於上訴人文德公司所有系爭專利一之申請專利範圍之技術特徵，可分析如下：⑴一種眼鏡附屬鏡框，⑵一主鏡框兩側可供樞接腳架，以及⑶一附屬鏡框係欲結合至主鏡框上，⑷主鏡框和附屬鏡框的中間各設一橋接元件可供將鏡片環框或直接將鏡片連結在一起，其特徵係在於；⑸在主鏡框之橋接元件設有至少一第一磁性元件，⑹該附屬鏡框亦在其橋接元件上設有至少一第二磁性元件，⑺當該附屬鏡框磁性吸附於該主鏡框時，該附屬鏡框之第二磁性元件位於該主鏡框之橋接元件頂面上，可和主鏡框的第一磁性元件相互吸引，⑻使得該附屬鏡框即可快速又穩固的吸附固定之該主鏡框上又可防止該附屬鏡框脫離主鏡框，⑼該等磁性元件並沒有埋設在鏡框（主鏡框或附屬鏡框）裡面，所以鏡框的強度並不會受到任何不良的影響。

⒋因此，如依據全要件原則適用分析，亦即以文義讀取分析系爭專利之申請專利範圍中之所有技術特徵完全皆對應表現在待鑑定對象中，其中關於⑺、⑻兩項技術特徵之部分，雖涉及到功能之問題，但因兩者構造相同，故即推定具相同功能。自應可判定上訴人長春眼鏡行所販售之中樑前掛式眼鏡已構成文義侵權之情形。上訴人文德公司另案以訴外人萬通眼鏡行所販賣依據爭專利製造之「中樑複合式前掛眼鏡」亦侵害其專利，訴請損害賠償事件（臺灣臺北地方法院92年度智字第98號），經臺灣臺北地方法院囑託工研院鑑定之報告，就全要件原則適用分析之結果，亦同此見解，有工研院93年7 月6 日「眼鏡附屬鏡框之結合構造改良」新型專利侵權鑑定報告影本附卷可稽。

㈡本件並無適用消極均等論分析之情形：按所謂「消極均等論」係為防止專利權人任意擴大申請專利範圍之文義範圍，而對文義範圍予以限縮。若待鑑對象已為申請專利範圍之文義範圍所涵蓋，但待鑑定對象係以實質不同之技術手段達成實質相同之功能或結果時，則阻卻「文義讀取」可認定為未落入專利權之範圍。經查，本件上訴人文德公司之專利物品及上訴人長春眼鏡行販售之中樑前掛式眼鏡，均使用磁性元件互相吸附之相同工作原理及技術方法，已符全要件原則，故本件應無消極均等論之適用，而阻卻上訴人長春眼鏡行侵權之可能。

㈢綜上，經上開各要件之比較後，並參酌鑑定物品相同之工研院之鑑定報告，可知上訴人長春眼鏡行所販售之系爭眼鏡，與上訴人文德公司所有系爭新型專利申請範圍相同。

⑵、上訴人長春眼鏡行販售之「中樑複合式前掛眼鏡」為黃炳焯之專利產品，是否不構成侵權行為？

㈠按專利權係一種「排他」權利而非「專有」權利，故專利權人在一定期間內，享有專有「排除」他人未經其同意而製造、販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口該物品之權。故上訴人長春眼鏡行辯稱伊所販售之物品為據爭專利之專利物品，二者為不同專利，依法應是並存而互不構成侵權等語，即屬無據，不足採信。

㈡又新型專利是否具備「新穎性」及「進步性」，乃屬該新型是否符合專利要件之問題，而與某物品究否「侵害」專利分屬二事，前者屬專利舉發之範疇，後者屬專利侵害判斷之範疇。故上訴人長春眼鏡行以據爭專利舉發案之審定作為不侵害他人專利之依據，亦有未洽。

㈢復按再發明，指利用他人發明或新型之主要技術內容所完成之發明。再發明專利權人未經原專利權人同意，不得實施其發明。專利法第78條第1項、第2項定有明文。故再發明相較於原發明而言，均係為獨立之專利，但再發明人未獲得原專利權人同意實施自己專利時，仍構成侵權行為。上訴人長春眼鏡行雖辯稱：據爭專利與系爭專利間並無再發明之關係，故自無侵害系爭專利之可能等語。然正因於兩專利並存時，依某專利所實施之物品仍有侵害他人專利之可能，故於專利侵害鑑定實務上，均係以「待鑑定物品」與「主張受侵害之專利」間是否符合全要件、均等論及禁反言原則作為鑑定之依據，至該項物品是否為依據其他專利所實施，則在所不論。是上訴人長春眼鏡行辯稱據爭專利與系爭專利為兩並存互不侵犯之專利，且非屬再發明關係，核與本件專利侵害無涉，顯不足採。

㈣按「發明專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償。」、「第79條至第86條於新型專利準用之。」專利法第84條第1項前段、第108 條分別定有明文。再按「修正前專利法第八十八條第一項（即現行法第八十四條第一項）前段規定：「發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害」，其性質為侵權行為損害賠償，須加害人有故意或過失始能成立。」最高法院93年度台上字第2292號民事判決可資參照。本件長春眼鏡行所販售之系爭眼鏡侵害上訴人文德公司之系爭專利，已如前述。上訴人長春眼鏡行雖辯稱因伊所販售之系爭眼鏡為據爭專利之專利物品，上訴人文德公司曾舉發據爭專利，然舉發不成立，而黃炳焯曾委託中華工研所就二專利權侵害鑑定，鑑定結果為不侵害，又黃炳焯取得臺灣嘉義地方法院92年度裁全字第494 號假處分裁定，得繼續製造販賣系爭眼鏡，黃炳焯也立切結絕無侵害權利之情事，是其已盡查證義務等語。惟查，專利權為專利權人所享有之排他性權利，所謂排他權之意涵在於專利權人取得專利權後，專有排除他人實施其專利權，但不當然享有實施其專利權之權利，若專利權人實施其專利權會抵觸他人之專利權範圍，則不得實施，否則仍有侵害他人專利權之虞。本件上訴人長春眼鏡行既已經黃炳焯書立切結表示絕無侵害權利之情事，並獲知黃炳焯取得臺灣嘉義地方法院92年度裁全字第494 號假處分裁定等情，足認上訴人長春眼鏡行於販售系爭眼鏡時，即已知悉上訴人文德公司與黃炳焯間之專利糾葛事件，上訴人長春眼鏡行在明知上訴人文德公司與黃炳焯間存在上開爭執，如販售系爭眼鏡即有可能侵害上訴人文德公司之專利權，卻仍執意為之，則上訴人長春眼鏡行就侵害上訴人文德公司之系爭專利即有故意之存在，並不能以黃炳焯曾向其立切結絕無侵權情事而受免除賠償之責任。上訴人長春眼鏡行既故意侵害上訴人文德公司之專利權，自應負擔損害賠償責任。

㈥末按，臺灣嘉義地方法院92年度裁全字第494 號假處分裁定主文雖記載「‧‧‧相對人（即上訴人文德公司）應容忍聲請人（即黃炳焯）繼續製造及銷售使用中華民國第145922號『眼鏡與其副框之組合結構』之新型專利產品，或名稱為『中樑複合式前掛眼鏡』之產品，及從事其他與該產品有關之商業行為，相對人並不得為任何妨害、干擾或阻止聲請人從事前活動之行為。」，有該假處分裁定影本1 份在卷可稽。惟前揭假處分之內容係要求上訴人文德公司於黃炳焯與其所有系爭專利間之舉發、撤銷行政爭訟確定前，暫時容忍黃炳焯之繼續製造、銷售、使用行為，及不為任何妨害、干擾或阻止黃炳焯從事前開活動之行為，並非禁止上訴人文德公司提起任何有關其所有系爭專利遭侵害之損害賠償訴訟，亦非謂依假處分裁定所容忍之行為所生產、販售之專利物品，均已無不法性，上訴人長春眼鏡行以假處分之裁定為其作為無不法性之抗辯，亦無可採。

⑶、上訴人文德公司得請求上訴人長春眼鏡行賠償之範圍為何？

㈠按當事人已證明其受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。次依專利法第 108條準用第85條第 1項規定，請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其損害：一依民法第216 條之規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，發明專利權人得就其實施專利權常可獲得之利益，減除受害後實施同一專利權所得之利益，以其差額為所受損害。二依侵害人因侵害行為所得之利益。於侵害人不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項物品全部收入為所得利益。而於侵害智慧財產權之損害賠償事件，得依原告之聲請囑託主管機關或其他適當機構估算其損害數額或參考智慧財產權人於實施授權時可得收取之合理權利金數額，核定損害賠償之數額，亦得命被告提出計算賠償所需之文書或資料，作為核定損害賠償額之參考。辦理民事訴訟應行注意事項第87條第2 項定有明文。而前開規定應為民事訴訟法第222 條第2 項、專利法第108 條準用第85條之補充解釋，且依據前開規定，關於損害賠償之數種計算基準中，原告係有選擇權，亦即為免原告已證明被告確實有侵害其專利權時，倘就關於損害賠償之計算方法加以限制，將導致其無法證明其所受之損害數額，加重其訴訟上之負擔而無法充分保障其權益，由原告擇定關於損害賠償之計算方式。

㈡查上訴人文德公司就系爭專利曾授權他人販售，每年度之權利金為1,350,000 元，此有其所提出之專利授權契約書影本在卷足憑。依該授權合約書，係可販售於台灣所有內需市場，而上訴人長春眼鏡行僅係地方單一店之眼鏡行，且店面除系爭眼鏡外，尚有其他品牌之眼鏡，此為兩造所不爭執，是上訴人長春眼鏡行所銷售之眼鏡並非均侵害上訴人文德公司系爭專利；另參照專利法第108 條準用第85條第1 項第1 款，以上訴人文德公司實施專利權常可獲得之利益，扣除受害後實施同一專利權所得之利益，其差額方為專利權人所受損害此一損害核定原則，而注意事項所定者係核定損害數額時之參考，並非即以實施授權時可得收取之合理權利金為絕對之損害賠償數額，是本院審酌前開各項情事，認本件上訴人文德公司因上訴人長春眼鏡行販售系爭眼鏡侵害其新型專利受有之損害，以其授權台灣全部內需市場1 年權利金1,350,00 0元，參酌一般商業授權經營通常區分北、中、南、東等四區，及與上訴人長春眼鏡行同在北區之萬通眼鏡行亦販售侵害上訴人文德公司系爭專利之眼鏡，業經臺灣臺北地方院92年度智字第98號判決確定應負損害賠償責任等情，認以上訴人文德公司授權全省實施之金額之1/8 即168,750 元，核定為上訴人文德公司損害數額，始屬適當。上訴人長春眼鏡行雖抗辯上訴人文德公司已向北區計2 家眼鏡行求償，然不能以上訴人文德公司已向其他侵害其專利之行為人求償，即可因此而免除上訴人長春眼鏡行之侵權行為責任，否則將造成鼓勵侵害他人專利權，若求償者愈多，反可主張免責，此與前揭專利法之立法目的亦有不符。是上訴人長春眼鏡行所辯顯不足採。另就上訴人文德公司所得請求上訴人長春眼鏡行賠償金額之核定已如前所述，故上訴人文德公司所指原審判決所命賠償金額過低，即屬無據，亦不足採。

五、綜上，上訴人長春眼鏡行所販售之中樑前掛式眼鏡侵害上訴人文德公司系爭專利，致上訴人文德公司受有相當授權金之損害。從而，上訴人文德公司依據侵權行為法律關係，請求上訴人長春眼鏡行給付168,750 元及自支付命令送達之翌日即94年5 月3 日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，自應准許。逾此部分之請求，則為無理由，應予駁回。上訴人長春眼鏡行主張其並未侵害上訴人文德公司之系爭專利，且認原審酌量之損害賠償金過高等情亦屬無據，應予駁回。原審為如上述之判決並依職權為假執行之宣告，經核並無違誤，兩造各就其敗訴部分上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。

六、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。